[ 李倩 ]——(2005-11-22) / 已閱31997次
4、行政機(jī)構(gòu)的職權(quán)監(jiān)督
為保證證券市場監(jiān)管的效率，一些國家的證券立法規(guī)定了專門的職能部門，在對證券市場采用集權(quán)監(jiān)管模式的國家，如美國、加拿大、日本、巴西、韓國等，一般都強(qiáng)調(diào)賦予專門的證券市場管理部門以反內(nèi)幕交易的職權(quán)；而在一些以采用集權(quán)型和自律型相結(jié)合的國家，如意大利和泰國等，也要確立一定的職能管理部門反內(nèi)幕交易。我國《證券法》對行政機(jī)構(gòu)作了較為全面的規(guī)定，但還有一些問題沒有解決：首先，證監(jiān)會作為證券法執(zhí)法機(jī)構(gòu)的法律依據(jù)不明。行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)由《證券法》加以規(guī)定，但,《證券法》考慮到究竟應(yīng)該由哪一個機(jī)構(gòu)來執(zhí)法，應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院來決定，故《證券法》只規(guī)定證券市場的監(jiān)管職能統(tǒng)一由“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)”行駛。而國務(wù)院在《證券法》頒布后并未明確以法規(guī)形式規(guī)定證監(jiān)會是證券市場的管理機(jī)構(gòu)。因此，“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)”到底是指國務(wù)院另設(shè)的證券監(jiān)督管理行政部門，還是指現(xiàn)實的事業(yè)性質(zhì)的中國證監(jiān)會，十分模糊，不明確。其次，證監(jiān)會能否作為行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)存在疑問。我國的行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)首先應(yīng)該是行政機(jī)構(gòu)。但在性質(zhì)上，證監(jiān)會屬于一個事業(yè)單位，因此，沒有法律的特別規(guī)定或授權(quán)，證監(jiān)會不能履行行政執(zhí)法職能。即使授權(quán)后，證監(jiān)會是否享有行政機(jī)構(gòu)制定規(guī)章、發(fā)布政令的權(quán)力，也存在疑問。
(三)法律制裁制度
設(shè)計內(nèi)幕交易的法律責(zé)任是《證券法》遏制內(nèi)幕交易的最根本方法。然而有關(guān)內(nèi)幕交易的法律責(zé)任規(guī)定得相對薄弱，僅有一個條文，且僅簡單地規(guī)定了行政責(zé)任和刑事責(zé)任。第183條第1款規(guī)定：證券交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券交易內(nèi)幕信息人員，在涉及證券的發(fā)行、交易或者其他對證券的價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者泄漏該信息或者建議他人買賣該證券的，責(zé)令依法處理非法獲得的證券，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下或者非法買賣的證券等值以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；第2款規(guī)定：證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)工作人員進(jìn)行內(nèi)幕交易的，從重處罰。從這一條可以看出，《證券法》只規(guī)定了行政責(zé)任和刑事責(zé)任，而對于刑事責(zé)任的規(guī)定，不外乎是對刑法規(guī)定所作的銜接而已，具體的刑事責(zé)任則體現(xiàn)在《刑法》第180條之中。可見，對于內(nèi)幕交易法律責(zé)任的規(guī)定明顯不足。
1、行政責(zé)任
規(guī)定內(nèi)幕交易的行政責(zé)任是各國反內(nèi)幕交易立法的基本做法。特別是在證券立法的早期階段，行政責(zé)任更是反內(nèi)幕交易的主要手段。美國是對內(nèi)幕交易行政責(zé)任設(shè)置最完備的國家，被后來各國的證券立法奉為經(jīng)典。它的行政處罰包括：行政罰金、沒收違法所得、要求法院頒發(fā)“禁止令”、頒發(fā)停止違法行為令和其他補(bǔ)救措施等。我國《證券法》第183條規(guī)定了“沒收違法所得”,這里的“違法所得”是指內(nèi)幕人內(nèi)幕交易所獲得的利潤或避免的損失，而非先前《條例》和《辦法》所規(guī)定的獲得的股票或款項。這與其他國家的規(guī)定一致，因為，內(nèi)幕交易利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易買進(jìn)或賣出的股票取得的款項重包含了交易者支付的相應(yīng)對價，這部分對價是合法的，并不因為該交易行為非法而改變，只有交易獲得的利潤或避免的損失才是其違法所得。另外，罰款的金額沒有絕對的量的限制，而是根據(jù)違法者違法所得來計算，并且吸收了國外加倍罰款的規(guī)定，這比世界其他各國規(guī)定罰款上限都要高出許多，表明我國立法者在懲治內(nèi)幕交易上的堅決態(tài)度。
2、民事責(zé)任
民事責(zé)任是反內(nèi)幕交易的一種有利武器，是鼓勵投資者私人響內(nèi)幕交易宣戰(zhàn)的最好制度。在國外的立法中，建立并強(qiáng)化內(nèi)幕交易的民事責(zé)任，是當(dāng)今國外反內(nèi)幕交易立法的一大趨勢，但我國的民事責(zé)任立法卻處于缺位狀態(tài)。反對民事責(zé)任立法的一個主要原因是，證券交易是非面對面的交易，交易雙方是看不見的，通過集中交易系統(tǒng)完成。因此，要確定受害方和違法行為與損害之間的因果關(guān)系是非常困難的。而支持民事責(zé)任立法更多的是出于監(jiān)控內(nèi)幕交易，通過激勵私人訴訟來同違法行為作斗爭政策目標(biāo)的考慮。允許私人訴訟來強(qiáng)化內(nèi)幕交易人的責(zé)任，不僅可以剝奪違法者的不當(dāng)?shù)美葷?jì)無辜投資者，彰顯社會正義，更可以通過利益機(jī)制，促使廣大投資者主動積極地協(xié)助政府機(jī)關(guān)監(jiān)察內(nèi)部人交易行為。 我國民事責(zé)任的缺位，已經(jīng)給我國證券市場帶來了消極影響。包括內(nèi)幕交易在內(nèi)的證券欺詐，最終的受害者是廣大投資者，但由于無成文法的明確規(guī)定，他們對怎么樣尋求自我保護(hù)感到茫然，法官對受害者的起訴應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對也感到困惑，實踐中出現(xiàn)了法院拒絕受理受害人起訴的現(xiàn)象，形成了違法者快，受害者痛的局面。本文同意，我國證券法應(yīng)開放私人訴訟，允許投資者和公司對內(nèi)幕人直接提起民事訴訟，請求損害賠償。證券法應(yīng)該對內(nèi)幕交易應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的基本原則（包括有無懲罰性賠償）、民事責(zé)任承擔(dān)的條件、民事責(zé)任承擔(dān)的形式、損失的計算及計算方法以及賠償?shù)木唧w范圍和幅度做出規(guī)定。
3、刑事責(zé)任
對內(nèi)幕交易的法律控制，最嚴(yán)厲和最有威懾力的武器，就是刑事責(zé)任的確立和應(yīng)用。相比之下，美國證券法關(guān)于內(nèi)幕交易刑事責(zé)任的規(guī)定，不僅歷史較長，內(nèi)容較為完善，且相當(dāng)嚴(yán)厲，后來許多國家證券立法所確立的刑事責(zé)任制度，一般均未超過美國法的范圍。我國《證券法》第183條和《刑法》第180條對內(nèi)幕交易的刑事責(zé)任做了規(guī)定。目前，我國公布的內(nèi)幕交易案例只有一則，但只限于對內(nèi)幕交易人給予行政處罰，并沒有上升到刑事責(zé)任上去。在實踐中，要追究刑事責(zé)任，還有一些理論問題需要解決。（1）在追究刑事責(zé)任上，證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)與國家機(jī)關(guān)的分工職責(zé)關(guān)系；（2）如何區(qū)分內(nèi)幕交易一般違法與犯罪；（3）我國法律規(guī)定的行政處罰與刑事處罰都有罰金處罰的規(guī)定，在對內(nèi)幕交易人同時追究刑事責(zé)任和行政責(zé)任的情況下，是否可以重復(fù)處以罰金的處罰，還是二者選擇其一即可；（4）犯罪主體具體包括那些。 另外，許多學(xué)者認(rèn)為，《證券法》對內(nèi)幕交易的刑事責(zé)任明顯過輕。有些學(xué)者將內(nèi)幕交易犯罪貪污罪、賄賂罪和盜竊罪的刑事責(zé)任（最高可判死刑）進(jìn)行比較后，認(rèn)為與這些犯罪具有極為相似的社會危害性的內(nèi)幕交易罪，其最高刑期僅十年有期徒刑，明顯偏低。因此，加重內(nèi)幕交易的法律責(zé)任，是當(dāng)前各國反內(nèi)幕交易立法的一個共同趨勢，在目前的基礎(chǔ)上適當(dāng)提高內(nèi)幕交易的法律責(zé)任，有助于對內(nèi)幕交易的控制。
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