[ 唐清林 ]——(2006-2-24) / 已閱14078次
企業并購的主要法律問題分析——反壟斷問題
作者簡介：唐清林，北京律師，人民大學法學碩士，擅長企業并購律師業務，并對該業務領域的理論研究感興趣，曾編寫《企業并購法律實務》（副主編，群眾出版社出版），本文為該書部分章節內容的摘要。
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一、壟斷的概念和表現形式
經濟學上的壟斷(Monopoly)是指少數企業憑借雄厚的經濟實力對生產和市場進行控制，并在一定的市場領域內從實質上限制競爭的一種市場狀態。可見，經濟學側重從壟斷狀態對壟斷進行定義。法學上還沒有關于壟斷的統一定義。比如美國的反壟斷法律是以反托拉斯為特點，所以美國的反壟斷法被稱為《反托拉斯法》；德國的反壟斷法律是以反卡特爾為特點，所以德國的反壟斷法被稱為《卡特爾法》（也稱《反對限制競爭法》）；日本的反壟斷法律以反私人壟斷為特點，所以日本的反壟斷法被稱為《禁止私人壟斷及確保公平交易的法律》。這是因為壟斷概念都是各國根據自己的國情和市場特點形成的，具有濃厚的民族特色。一般來說，法學上的壟斷(Monopoly)是指市場主體單個的或集體的違反法律的強制性規定，在特定的市場內濫用市場支配地位，排除或限制競爭，損害消費者權益，危害公共利益的行為。可見，法學上的壟斷概念側重規制壟斷行為。
法律上的壟斷一般包括以下幾種表現形式：
1．橫向聯合
橫向聯合主要是指卡特爾，即法律上相互獨立的企業為了共同的目的，相互在市場方面達成限制競爭的協議或進行某種協調，從而限制企業在這方面的自主權。發達市場經濟國家一般把卡特爾分為兩類，一類適用“本身違法原則”，即出現這類卡特爾即視為違法，無論其造成的具體后果如何，一般包括價格卡特爾、限定生產數量的卡特爾和劃分銷售市場的卡特爾；另一類的卡特爾則適用“合理原則”，即根據訂立卡特爾的目的和后果判斷是否嚴重損害了競爭，如果損害競爭就構成壟斷，反之則無。德國《反對限制競爭法》第2條至第8條就以列舉的方式提出了一系列適用合理原則的卡特爾，包括條件卡特爾、折扣卡特爾、結構危機卡特爾、合理化卡特爾、專業化卡特爾等九類，又根據它們的影響程度分為登記卡特爾、可駁回卡特爾和需批準的卡特爾。
2．縱向聯合
縱向聯合指不同經濟階段的企業間所訂立的協議，主要表現為限定轉售價格、壟斷用戶后向一體化、獨家銷售協議、知識產權協議以及縱向非價格約束等。其中限定轉售價格應適用“本身違法原則”，其他的縱向聯合可適用“合理原則”。
3．濫用市場支配地位
企業通過正當競爭或者法律規定合法取得支配地位，法律一般不予干涉。但如果具有獨占支配地位的企業濫用其支配地位，實施限制競爭行為，排擠競爭對手，損害消費者權益，則為反壟斷法所禁止。
4．企業合并
企業合并是指企業通過并購達到壟斷市場的目的。現代反壟斷法在考慮企業合并是否構成壟斷時，不僅考慮合并企業在市場上的占有率和市場進入的難易程度，還要考察合并后企業對市場價格的影響，即更加具體深入考察市場結構和市場行為因素的綜合作用。
5．行政性壟斷
行政性壟斷是行政機關或其授權的組織濫用行政權力，限制競爭的行為。主要表現為地區行政性市場壟斷、行政強制交易、行政部門干涉企業經營行為、行政性公司濫用優勢行為等。行政性壟斷將是我國未來的反壟斷法律重點規制的對象。
二、我國企業并購所引發的反壟斷問題
我國現在還沒有正式的《反壟斷法》出臺。雖然我國的《反不正當競爭法》和《價格法》涉及到壟斷行為，但一直沒有明確使用壟斷的概念。我國從1994年提出制定《反壟斷法》，直到現在還沒能沒有出臺。主要有兩個原因：一是因為我國原來是計劃經濟，在經濟生活中占絕對統治地位的是國有企業。在從計劃經濟向市場經濟轉型的過程中，雖然民營企業和外資企業不斷涌現，但國有企業在很多行業仍然占有壟斷地位；二是因為我國的行政性壟斷非常明顯。行政性壟斷與我國的政府職能轉變緊密聯系。要解決這個問題，必然受制于我國政府職能轉變的改革進程。
近些年來，企業并購風起云涌。在并購浪潮中，許多企業通過強強聯手或者弱肉強食打造出特定行業中的企業航母。這些企業航母通過自己在特定行業的壟斷地位，攫取了高額的壟斷利潤。一些老牌的國有企業憑借其歷史優勢和政策的支持，通過并購其他企業不斷做強做大，成為行業的巨無霸。此外，一些外資企業尤其是跨國企業憑借雄厚的資金技術實力和較高的管理水平，通過并購國內企業，也迅速在中國取得很大的市場份額，其中一些企業實質上已達到壟斷的地位。針對上述情況，《反壟斷法》的起草工作也加快了步伐。2003年國務院機構改革后，商務部負責《反壟斷法》的起草工作，目前已完成草案起草工作，報送國務院法制辦公室審議。全國人大常委會已將該法列入十屆全國人大立法規劃。
在正式的《反壟斷法》出臺之前，為了應對外資并購中可能出現的壟斷情形，對外貿易經濟合作部、國家稅務總局、國家工商行政管理總局和國家外匯管理局于2003年3月7日聯合發布《外國投資者并購境內企業暫行規定》。該規定的最大特點是針對外資并購創設了相對完善的反壟斷審查機制。具體內容如下：
1．接受外國投資者境內并購涉嫌壟斷申報并進行審查的機關
根據《外國投資者并購境內企業暫行規定》，外國投資者并購境內企業如果涉嫌壟斷，當事人必須向商務部（前外經貿部）和國家工商行政管理總局申報。此外，商務部和國家工商行政管理總局是共同審查機關，他們共同主持審查過程并共同作出審查決定。
2．外國投資者境內并購涉嫌壟斷需要申報的法定情形
（1）并購一方當事人當年在中國市場營業額超過15億元人民幣；
（2）一年內并購國內關聯行業的企業累計超過10個；
（3）并購一方當事人在中國的市場占有率已經達到百分之二十；
（4）并購導致并購一方當事人在中國的市場占有率達到百分之二十五。
上述情形中的并購一方當事人包括外國投資者的關聯企業。
3．外國投資者境內并購涉嫌壟斷需要申報的酌定情形
雖未達到法定情形規定的條件，但是應有競爭關系的境內企業、有關職能部門或者行業協會的請求，商務部（前外經貿部）部或國家工商行政管理總局認為外國投資者并購涉及市場份額巨大，或者存在其他嚴重影響市場競爭或國計民生和國家經濟安全等重要因素的，也可以要求外國投資者作出報告。
4．外國投資者并購境內企業具有涉嫌壟斷法定情形和酌定情形的，商務部（前外經貿部）和國家工商行政管理總局認為可能造成過度集中，妨害正當競爭、損害消費者利益的，應自收到規定報送的全部文件之日起90日內，共同或經協商單獨召集有關部門、機構 、企業以及其他利害關系方舉行聽證會，并依法決定批準或不批準。
5．外國投資者境外并購涉嫌壟斷需要申報的法定情形
（1）境外并購一方當事人在中國境內擁有資產30億元人民幣以上；
（2）境外并購一方當事人當年在中國市場上的營業額15億元人民幣以上；
（3）境外并購一方當事人及其關聯企業在中國市場占有率已經達到百分之二十；
（4）由于境外并購，境外并購一方當事人及其關聯企業在中國的市場占有率達到百分之二十五；
（5）由于境外并購，境外并購一方當事人直接或間接參股境內相關行業的外商投資企業將超過15家。
外國投資者境外并購有上述情形之一的，并購方應在對外公布并購方案之前或者報所在國主管機構的同時，向商務部（前外經貿部）和國家工商行政管理總局報送并購方案。商務部（前外經貿部）和國家工商行政管理總局應審查是否存在造成境內市場過度集中，妨害境內正當競爭、損害境內消費者利益的情形，并做出是否同意的決定。
6．外資并購涉嫌壟斷審查豁免制度
如果外資并購達到下述效果，并購當事人可以向商務部和國家工商行政管理總局申請涉嫌壟斷審查豁免。
（1）可以改善市場公平競爭條件的；
（2）重組虧損企業并保障就業的；
（3）引進先進技術和管理人才并能提高企業國際競爭力的；
（4）可以改善環境的。
三、反壟斷適用除外制度
所謂反壟斷法適用除外是指反壟斷法在某些領域對某些事項不適用，既反壟斷法律允許一定的壟斷狀態及壟斷行為在某些領域中存在而不予追究的一項法律制度。
反壟斷法適用除外的對象必須滿足以下要件：第一，根據反壟斷法的一般性規定屬于限制或禁止的行為；第二，該種行為的宏觀經濟利益大于其壟斷所造成的損害；第三，法律規定其不適用反壟斷法；第四，這種壟斷行為因適用除外制度而具有合法性。具體來說，反壟斷法適用除外的領域包括自然壟斷領域、知識產權領域、特殊卡特爾領域和國家壟斷領域等。
1．自然壟斷領域
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