[ 唐清林 ]——(2006-2-24) / 已閱28383次
企業并購——外資收購上市公司國有股權的程序
作者簡介：唐清林，北京律師，人民大學法學碩士，擅長企業并購律師業務，并對該業務領域的理論研究感興趣，曾編寫《企業并購法律實務》（副主編，群眾出版社出版），本文為該書部分章節內容的摘要。
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到目前為止，我國頒布的與外資收購上市公司有關的法律規范有外經貿部和證監會于2001年11月8日聯合發布的《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》，證監會于2002年9月28日發布的《上市公司收購管理辦法》，中國證券監督管理委員會、財政部、國家經濟貿易委員會于2002年11月1日聯合發布的《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》以及對外貿易經濟合作部、國家稅務總局、國家工商行政管理總局和國家外匯管理局于2003年3月7日聯合發布的《外國投資者并購境內企業暫行規定》等。上述法規由于制定機關不一樣，彼此之間缺乏協調和配合，所以下面介紹的外資收購上市公司程序只是一種模糊的程序，更加具體的操作規則有待立法機關完善。雖然《上市公司收購管理辦法》規定了協議收購、要約收購或者證券交易所的集中競價交易三種上市公司收購辦法，但在外資收購上市公司的實踐中，要約和集中競價的方式從來沒有用過。因此，下面只介紹協議收購上市公司的基本程序。此外，上市公司國有股和法人股向外商轉讓后，上市公司仍然執行原有關政策，不享受外商投資企業待遇，這一點與外資并購非上市國有企業不同。
一、了解本國法律對海外投資的態度
這部分內容與外資并購非上市國有企業相同。
二、進行外資并購主體資格評估
首先，并購方要對自己進行外資并購上市公司的法律資格評估。其次，并購方要對自己進行實力評估。因為《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》規定：“受讓上市公司國有股和法人股的外商，應當具有較強的經營管理能力和資金實力、較好的財務狀況和信譽，具有改善上市公司治理結構和促進上市公司持續發展的能力。”
三、了解中國的產業政策
向外商轉讓上市公司國有股和法人股，應當符合《外商投資產業指導目錄》的要求。凡禁止外商投資的，其國有股和法人股不得向外商轉讓；必須由中方控股或相對控股的，轉讓后應保持中方控股或相對控股地位。
四、選擇和確定目標企業
這個步驟在方法上與外資并購非上市國有企業相同。但是，這里所說的目標企業是指擁有國有股權的上市公司。
五、發出并購意向書
這與外資并購非上市國有企業的內容基本相同。
六、談判并簽訂收購合同
目標公司如果有收購意向，雙方就可以談判并簽訂收購合同。收購合同的條款與外資并購非上市國有企業的并購合同條款大部分相同，但是有幾個問題要注意：
1．收購合同的標的
外資并購非上市國有企業的標的可以是國有資產，也可以是國有股權。但這里只限于國有股權。
2．付款方式
《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》要求外商應當以自由兌換貨幣支付轉讓價款。但是，已在中國境內投資的外商，經外匯管理部門審核后，也可用投資所得人民幣利潤支付。
3．持股期限
《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》規定：“外商在付清全部轉讓價款十二個月后，可再轉讓其所購股份。”該規定要求外商至少持有收購的上市公司股權12個月，其目的是為了防止外國投資者進行投機性收購。因此，被收購方如果想要外國投資者更長期地持有股份，可以與外國投資者自行協商。
七、信息披露
收購合同簽訂后，如果外資收購方與股權出讓方各自的權力機關(股東會或董事會)審議并通過協議收購方案，收購雙方則要履行法定的信息披露義務。信息披露是上市公司收購的重要步驟。《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》明確規定：“向外商轉讓國有股和法人股必須符合中國證監會關于上市公司收購、信息披露等規定。” 《上市公司收購管理辦法》和《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》這兩個法規對上市公司收購中的信息披露義務有了比較具體的規定。中國證監會后來又發布了五個與之配套的文件。這五個配套文件分別是:《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第15號----上市公司股東持股變動報告書》、《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第16號----上市公司收購報告書》、《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第17號----要約收購報告書》、《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第 18號----被收購公司董事會報告書》和《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第19號----豁免要約收購申請文件》。這些配套文件的出臺，組成了上市公司收購信息披露的完整體系。
在外資收購上市公司非流通股的過程中，一般要履行以下收購信息披露義務：
1．公布上市公司收購報告書
《上市公司收購管理辦法》第12條規定：“以協議收購方式進行上市公司收購的，收購人應當在達成收購協議的次日向中國證監會報送上市公司收購報告書，同時抄報上市公司所在地的中國證監會派出機構，抄送證券交易所，通知被收購公司，并對收購報告書摘要作出提示性公告。中國證監會在收到上市公司收購報告書后十五日內未提出異議的，收購人可以公告上市公司收購報告書，履行收購協議。”該《辦法》對信息產生的時間與披露的時間間隔規定得極短，即“達成收購協議的次日”就應該進行披露，從而減少和避免內幕交易和操縱市場行為的發生，有利于保護中小股東的合法權益。
《上市公司收購報告書》第11條規定：“ 收購人應當按照《收購辦法》的規定將收購報告書摘要及收購報告書刊登于至少一種中國證監會指定的報刊，并根據證券交易所的要求刊登于指定網站，或者提示刊登該報告的收購人或上市公司的網址。收購人應當將收購報告書和備查文件備置于上市公司住所和證券交易所，以備查閱。”第12條規定：“ 收購人董事會及其董事或者主要負責人，應當保證收購報告書內容的真實性、準確性、完整性，承諾其中不存在虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏，并就其保證承擔個別和連帶的法律責任。如個別董事或主要負責人對報告內容的真實性、準確性、完整性無法做出保證或者存在異議的，應當單獨陳述理由和發表意見。”
上市公司收購報告書是信息披露的主要形式，一般包括以下內容：
（1）收購人的一般情況。
如果收購人為法人或者其他組織的，應當披露如下基本情況：
1)收購人的名稱、注冊地、注冊資本、工商行政管理部門或者其他機構核發的注冊號碼及代碼、企業類型及經濟性質、經營范圍、經營期限、稅務登記證號碼、股東或者發起人的姓名或者名稱(如為有限責任公司或者股份有限公司)、通訊方式；
2)收購人(包括股份持有人、股份控制人、一致行動人)應當以方框圖或者其他有效形式，全面披露其相關的產權及控制關系，列出股份持有人、股份控制人及各層之間的股權關系結構圖，包括自然人、國有資產管理部門或者其他最終控制人；
收購人應當以文字簡要介紹收購人的主要股東及其他與收購人有關的關聯人的基本情況，以及其他控制關系(包括人員控制)。
3)收購人在最近五年之內受過行政處罰(與證券市場明顯無關的除外)、刑事處罰、或者涉及與經濟糾紛有關的重大民事訴訟或者仲裁的，應當披露處罰機關或者受理機構的名稱，處罰種類，訴訟或者仲裁結果，以及日期、原因和執行情況；
4)收購人董事、監事、高級管理人員(或者主要負責人)的姓名、身份證號碼(可以不在媒體公告)、國籍，長期居住地，是否取得其他國家或者地區的居留權；
前述人員在最近五年之內受過行政處罰(與證券市場明顯無關的除外)、刑事處罰或者涉及與經濟糾紛有關的重大民事訴訟或者仲裁的，應當披露處罰機關或者受理機構的名稱，處罰種類，訴訟或者仲裁結果，以及日期、原因和執行情況。
5)收購人持有、控制其他上市公司百分之五以上的發行在外的股份的簡要情況。
如果收購人是自然人的，應當披露以下基本情況：
1)姓名、國籍、身份證號碼、住所、通訊地址、通訊方式以及是否取得其他國家或者地區的居留權等，其中，身份證號碼和住所可以不在媒體公告；
2)最近五年內的職業、職務，應注明每份職業的起止日期以及所任職單位的名稱、主營業務及注冊地以及是否與所任職單位存在產權關系；
3)最近五年內受過行政處罰(與證券市場明顯無關的除外)、刑事處罰或者涉及與經濟糾紛有關的重大民事訴訟或仲裁的，應披露處罰機關或者受理機構的名稱，所受處罰的種類，訴訟或者仲裁的結果，以及日期、原因和執行情況。
4)收購人持有、控制其他上市公司百分之五以上的發行在外的股份的簡要情況。
如果收購人為多人的，除上述信息外，還應當披露以下信息：
1)各收購人之間在股權、資產、業務、人員等方面的關系，并以方框圖的形式加以說明；
2)收購人為一致行動人的，應當說明一致行動的目的、達成一致行動協議或者意向的時間、一致行動協議或者意向的內容(特別是一致行動人行使股份表決權的程序和方式)、是否已向證券登記結算機構申請臨時保管各自持有、控制的該上市公司的全部股票以及保管期限。
（2）收購人的持股情況
1）收購人應當披露其持有、控制上市公司股份的詳細名稱、數量、占該公司已發行股份的比例，并說明其是否可對被收購公司的其他股份表決權的行使產生影響及影響的方式、程度。
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