[ 唐清林 ]——(2006-2-24) / 已閱27564次
上市公司收購律師實務——協議收購的法律程序
作者簡介：唐清林，北京律師，人民大學法學碩士，擅長企業并購律師業務，并對該業務領域的理論研究感興趣，曾編寫《企業并購法律實務》（副主編，群眾出版社出版），本文為該書部分章節內容的摘要。
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公司資本自由流動，是市場經濟存在并正常運行的必要條件之一。因此，公司之間的收購與兼并也就成為一種經常性的現象。另外，資本的證券化使得公司收購活動可以越過目標公司管理層而直接同公司股東進行交易，證券市場的日益規范與完善也為活躍公司收購活動起到不可或缺的作用。西方市場經濟發達國家如美、法、德、日等國，兼并與收購活動自19世紀以來歷經五次兼并浪潮，近年來更是進行得如火如荼，規模更大，范圍更廣，跨國購并可謂風起云涌。據統計，1999年美國公司購并案件1241件，總額達10726億美元，占世界28.1%。相形之下，我國公司購并則起步較晚。
隨著公司并購相關法律法規的完善——1989年12月9日，國家體改委、國家計委、財政部、國家國有資產管理局聯合發布了《關于企業兼并的暫行條例》主要側重與企業兼并的規范，但是可以說是對上市公司收購規范的源頭，接著1993年國務院發布《股票發行與交易管理暫行條例》初步形成了上司公司收購制度的框架，1999年第九屆全國人大常委會通過并于當年7月1日施行的《中華人民共和國證券法》，在總結《股票交易暫行條例》中有關上市公司收購的基礎上，以第四章專門規定了上市公司收購，從而為上市公司收購提供了更高一層次的法律依據，但是證券法的規定還存在諸多缺漏。最近的中國證監會于2002年9月12日頒布的《上市公司收購管理辦法》為上市公司收購提供了更細致、更規范的指導，至此我國關于上市公司收購的法律體系初步形成。再加上我國市場經濟的不斷發展，上市公司收購的案例層出不窮，在我國企業并購案例中的比例日漸上升。企業并購本身就是一項復雜的系統工程，而上市公司收購由于其標的——上市公司——本身的特殊性和復雜性，導致上市公司收購較之于其他的企業并購，無論在理論認識或者實務操作更為復雜。基于上市公司收購在企業并購實務中的重要性，本書前文已就上市公司收購的概念及法律特征、分類、以及一般企業并購的一般規則作了詳細論述，以下本文將著重介紹上市公司收購的程序問題。
依據中國證監會2000年9月28日頒布的《上市公司收購管理辦法》中的規定，上市公司收購是指收購人通過在證券交易所的股份轉讓活動持有一個上市公司的股份達到一定比例、通過證券交易所股份轉讓活動以外的其他合法途徑控制一個上市公司的股份達到一定程度，導致其獲得或者可能獲得對該公司的實際控制權的行為。收購人可以通過協議收購、要約收購或者證券交易所的集中競價交易方式進行上市公司收購，獲得對一個上市公司的實際控制權。可見，實務中上市公司收購主要有三種方式：協議收購、要約收購、集中競價收購，不同的收購方式其程序上有不同的要求。
我國證券法在收購方式采納了將公司收購分為協議收購與要約收購的二元說。但是實際上，由于我國證券市場的特殊性，在上市公司并購的實務中，協議收購是主要的收購方式，而要約收購則很少見。
作為一種獨立的收購方式，依國外法學界的一般觀點，上市公司的協議收購是指，收購人于證券場所之外與被收購公司的股東達成股份購買協議以謀求對上市公司控制權的行為。由于協議收購是僅在收購人與目標公司少數大額股東之間的行為，而將大多數中小股東排除在外，這就導致了大多數中小股東在并購中容易陷于被動的局面，難于貫徹公平原則，而且很難監管。正是基于此，許多國家都不支持協議收購的方式，即使在證券市場發達、監管措施較完備的國家，如美國、英國、澳大利亞等，也只是通過判例確定了一些規則，在成文法中是沒有關于協議收購的規定的。
我國的協議收購制度與國外比較而言有其特殊性。
首先，依據我國證券法第78條規定“上市公司收購可采取要約收購或者協議收購的方式。”由此可見，我國證券法以明文的方式確定了協議收購具有與要約收購比肩的地位。
其次，我國證券法沒有對協議收購的概念作出明確的解釋，也沒有對協議收購的適用范圍作出明確的界定。這是有原因的：與國外證券市場不同，我國上市公司的股票被分為流通股與非流通股，國家股、法人股暫不參與流通。正是在這種背景下，《證券法》認可了協議收購的方式，也因此導致了我國的協議收購在含義及適用范圍上具有特殊性。
依照法學界的一般觀點，我國的協議收購是指，收購人與公司股票的特定持有人依照個別簽署的協議或股份轉讓協議，取得他人非上市股票的收購行為。協議收購作為與要約收購相并列的一種收購方式，僅適用于國家股、法人股這些不能上市流通的股票。收購人是無法通過與流通股股東簽訂轉讓協議來獲取上市股票的。因為從證券法第33條“經依法核準的上市交易的證券、公司債券及其他證券，應當在證券交易所掛牌交易”的規定看來，這實際上確定了上市證券場內交易的原則，從而間接排除了協議收購流通股的可能性。從其適用范圍中可見，《證券法》中關于協議收購的規定是針對國家股、法人股的轉讓而作出的階段性規范，雖然在目前的狀況下對盤活資產存量優化資本結構有十分積極的意義，但是協議轉讓因為信息披露、內幕交易等問題，一直被市場詬病；而且隨著我國證券市場的發展及國家股、法人股流通限制的取消，協議收購將失去其存在的基礎。
然而，由于目前我國上市公司中的國家股與法人股均未上市流通，一般只能采取協議方式收購，而且其在上市公司股份總額中所占比例較大，往往只有收購國家股或法人股才能達到控股目的，加上其收購成本遠遠低于要約收購，所以，目前我國上市公司收購的實踐中，對非流通股一般采取協議收購方式進行收購。
在中國上市公司的收購活動中，歷經11年的股市發展，真正通過公開要約方式成功完成上市公司收購——即完全依賴公開要約收購來獲得一家上市公司的控股權——的案例還從未出現過。實踐中發生的大量上市公司收購案例，全部都是以協議收購的方式進行的。據相關資料顯示，2002年度上市公司共披露166起控制權轉移的并購事項，其中涉及國家股的公司控制權轉移的130起，涉及法人股的公司控制權轉移的35起。由此看出，上市公司收購主要是通過協議轉讓國有股和法人股來實現的，在國家股、法人股不能上市流通的市場環境下，協議收購已成為取得上市公司控制權的主要手段。
如前所述，一方面在我國目前的條件下，協議收購仍然是我國上市公司收購主要的收購形式；另一方面，協議收購有存在信息不公開、難于監管、容易損害目標公司少數股東的利益等諸多弊病，因此協議收購必須嚴格依據法律規定的程序進行。
依據我國《股票交易暫行條例》、《中華人民共和國證券法》、《上市公司收購管理辦法》等相關法律的規定：收購人以協議轉讓方式收購上市公司的，應該在與上市公司股東達成協議后，通知上市公司，根據持股的比例，作出不同形式的信息披露，并申請股票停牌。若涉及的股權變動須取得主管部門批準的，應當獲得批準。交易雙方可以將擬轉讓股份的托管并存放收購資金，這樣可以在很大程度上避免履行協議的風險。對于涉及觸發要約收購義務的，應當依法履行要約收購義務，符合《上市公司收購管理辦法》規定的豁免情形的，可以進行要約豁免申請或備案。
二、協議收購的具體程序
1．收購雙方協商收購事宜
盡管收購協議的當事人是收購方以及目標公司的股東。但是通常情況下，收購方進行收購之前會與目標公司董事會提出收購意向，雙方就收購事項進行磋商和談判，最終就收購事宜達成一致意見。在大多數情況下，這些工作是在收購方與目標公司之間秘密進行的。所以協議收購一般都是善意收購。
關于收購協議內容的協商和談判的注意事項，參見本書關于非上市企業并購的兼并協議部分內容。
2．征得被收購股權所有人或其代表的同意，以及向有關主管部門申請批準轉讓
依據《上市公司收購管理辦法》第16條的規定，涉及國家授權機構持有的股份的轉讓，或者須經行政審批方可進行的股份轉讓的，協議收購相關當事人應當在獲得有關主管部門批準后，方可履行收購協議。
所以，如果股權轉讓協議涉及國家股或者（國有法人股），必須向相應的國有資產管理部門提出報告，申請批準。另外有些特殊股份的轉讓還必須征得有關主管部門的批準。例如，在轉讓股份為外資股的情況下，必須獲得外資管理部門的批準；如果上市公司為金融類公司，那么還必須獲得中國人們銀行總行的批準。如果出讓的股份為非國有性質，那么股份持有人即為其所有人，只需征得持股股東的同意即可。
3．收購方與擬被收購的股權人簽訂收購協議
股權轉讓協議是上市公司收購中最重要的法律文件，協議雙方當事人應當在協議中約定收購股份的數量、價格和履行方式、期限、雙方的權利義務。股權收購協議實行的是有限的意思自治原則，即協議雙方只能在證券法律規范允許的范圍內進行自由的協商。如果雙方的協議內容超出了有關證券法的強制性內容，那么這些條款是無效的。我國法律對于上市公司協議收購的限制性規定包括：
（1）在上市公司的收購中，如果已經采取了要約收購方式進行收購，收購人在收購要約期限內，不能采取協議收購的方式進行收購。這是收購要約法律效力的必然要求。否則，一方面收購人對廣大股民發出收購要約，同時又和控股股東進行協議收購的話，則很可能損害到中小股東的利益。這是股東權一律平等的要求。
（2）發起人所持的股份在公司成立后3年內不得轉讓。股份一經發行，原則是可以自由轉讓的，但是法律對發起人自由轉讓其持有的股份的期限，是為了維持公司財產的穩定，同時避免發起人利用手中掌握的信息，進行內幕交易，損害其他股東和公司的利益。
（3）以協議收購方式進行上市公司收購，相關當事人應當委托證券登記結算機構臨時保管擬轉讓的股票，并將用于支付的現金存放于證券登記結算機構指定的銀行賬戶。這就是法律對于股權收購協議中關于協議涉及的股份和對價的支付方式的強制性要求。
（4）通過協議收購方式獲取被收購公司股份并將該公司撤銷的，屬于公司合并，被撤銷公司的原有股票由收購人依法更換。
（5）與要約收購一樣，在上市公司協議收購中，收購人對所持有的被收購的上市公司股票，在收購行為完成后的6個月內不得轉讓。這也是為了防止內幕交易，維護證券市場的穩定、保護中小股東和公司的利益而設定的。
4．收購方以及目標公司必須履行的法定報告、公告義務
收購方以及目標公司在協議收購股權的過程中，雙方簽訂收購協議以后必須履行法定的報告、公告義務，這實際上是信息披露制度在協議收購程序的要求。信息披露制度是證券法的一項基本制度。它始于1845年英國公司法關于公司章程的公開以及招股章程所載內容披露的規定，其目的在于使投資者在購買股票之前能充分了解發行公司的有關信息，然后自行決定是否購買。英國公司法中的公開制度被美國1933年證券法和1934年證券交易法采納，目前已被各國接納為證券法的一項基本原則，該原則在體現為與上市公司收購有關的重要信息均應充分披露，使面臨收購的目標公司股東能夠自行作出有根據的決定。因為只有這樣，才能切實消除上市公司收購中的信息壟斷，防止內幕交易和證券欺詐行為的發生，從而真正保護所有投資者的合法權益。
（1）收購方應當依法履行相應的報告、公告義務
收購方依法履行相應的報告、公告義務實際上是信息披露制度中關于收購協議和收購意圖的披露。收購者收購要約的具體內容和收購意圖是目標公司股東作出投資判斷（保有或賣出股份）的主要依據，因此，為保護廣大股東的合法權益，防止有關人士利用內幕信息從事股權交易，各國的上市公司收購立法都對此做出了相當嚴格的規定。這也是保障股東平等待遇原則得以貫徹的基本前提。我國對此也有相應的立法規定。
依據《中華人民共和國證券法》第89條規定：“以協議方式收購上市公司時，達成協議后，收購人必須在三日內將該收購協議向國務院證券監督管理機構及證券交易所作出書面報告，并予公告；在未作出公告前不得履行收購協議。”
這一點在《上市公司收購管理辦法》第12條有更為詳細的規定，以協議收購方式進行上市公司收購的，必須做的以下幾點：
1）收購人在提出股份轉讓申請的次日，應當就轉讓協議事宜以及接受委托的證券公司名稱做出公告，并通知該上市公司；
2）收購人應當在達成收購協議的次日向中國證監會報送上市公司收購報告書；
3）收購人應當同時將上市公司收購報告書抄報上市公司所在地的中國證監會派出機構，抄送證券交易所，通知被收購公司；
4）收購人還應當就上市公司收購報告書摘要做出提示性公告。
參照《中華人民共和國證券法》第82條關于要約收購中收購人的上市公司收購報告書的披露內容的規定，在協議收購中，收購人有關證券監管機構報送、抄送的上市公司收購報告書，應當載明下列事項：（一）收購人的名稱、住所；（二）收購人關于收購的決定；（三）被收購的上市公司名稱；（四）收購目的；（五）收購股份的詳細名稱和預定收購的股份數額；（六）收購的期限、收購的價格；（七）收購所需資金額及資金保證；（八）報送上市公司收購報告書時所持有被收購公司股份數占該公司已發行的股份總數的比例。
（2）目標公司的公告義務
這實際上是信息披露制度要求目標公司董事會對收購所持意見及理由進行披露。在上市公司收購中，雖然收購實際上是收購者與目標公司股東之間的股份交易，與目標公司的董事無關，但由于上市公司收購會導致目標公司控制權的轉移，而控制權轉移的后果則往往意味公司經營者的更換和公司經營策略的變化，這對目標公司原經營者的利益、目標公司股東的利益都至關緊要。實踐中目標公司的董事為了維護自己的或公司的利益，常常利用自己經營公司的權力促成收購或采取各種措施來挫敗收購，無論是哪一種情況都直接關系到目標公司股東的合法權益。而且目標公司股東在決定是否接受收購要約之際，目標公司經營者的態度，往往是一項重要的參考。因此，信息披露制度要求目標公司董事會公開其對收購所持的意見和理由，這是防止董事會成員謀取私利的一種有效措施，也是對董事會成員的一種強有力的監督方式。
目標公司依據《上市公司收購管理辦法》第15條的規定要做到以下幾點：
1）被收購公司收到收購人的通知后，其董事會應當及時就收購可能對公司產生的影響發表意見，并附上理由；意見書中必須注明董事會是否與收購者就此次協議收購或行使目標公司表決權事項達成任何合意或諒解等情況；持有目標公司股份的董事是否應此次收購而計劃售出或不售出其股份。
2）獨立董事在參與形成董事會意見的同時還應當單獨發表意見；
3）被收購公司董事會認為有必要的，可以為公司聘請獨立財務顧問等專業機構提供咨詢意見。
4）被收購公司董事會意見、獨立董事意見和專業機構意見應當一并予以公告。
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