[ 溫躍 ]——(2024-1-2) / 已閱1944次
論正當防衛
作者：溫 躍 （20231215）
1.現代刑法以排除私力救濟為己任，然法治救濟的滯后性、效率的低下、損害補償的不到位，均對受害人不利。賦予受害人一定條件下的私力救濟權利，不僅同樣能夠實現特殊預防和一般預防的社會目的，而且有助于實現社會正義和懲惡揚善。正當防衛正是這種制度設計。
2．私力救濟本身具有兩種功能：制止犯罪和懲罰犯罪。就正當防衛行為來看，這兩種功能有時是合二為一的，既制止了正在進行的不法侵害，同時也懲罰了不法侵害人。順便說一句，私力救濟中的懲罰不法侵害人也能起到特殊預防和一般預防的社會作用。
3．問題是在正當防衛行為中，如果防衛手段方式力度等過當，超出了制止正在進行的不法侵害所需，實質上成為了對不法侵害行為人的懲罰。在制度設計層面，如何對待這種私力懲罰行為？
3.1 一種思路和做法是全面否定超出制止不法行為必要的私力懲罰行為，防衛過當或不適時防衛都作為故意傷害或故意殺人處理。這種思路會長期糾纏在防衛行為的合理界限和不法侵害是否已經結束的困境中。
3.2 另一種思路是不以制止不法行為必要為限，超出部分以各種理由給與合法化處理。
3.2.1我國的《97刑法》第二十條第二款直接規定“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任”，也就是說未明顯超過必要限度的防衛行為或明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的防衛行為，盡管已經超出制止不法侵害的必要，但仍然視為正當防衛，相當于承認私力救濟的懲罰功能。第三款的特殊防衛權的設定，更是承認私力救濟的懲罰功能可以脫離制止不法侵害的必要。
3.2.2英國的正當防衛制度來源于一個古老的格言：“一個人的家是自己的城堡”，他在家中享有極高的防衛限度，實際上制度性承認其擁有超出制止犯罪必要的懲罰不法侵害人的權利。
3.2.3德國刑法第33條規定，如果行為人出于慌亂、恐懼或驚嚇而逾越正當防衛的界限，不罰。換句話說，德國刑法對于一部分防衛過當行為，不作為正當防衛對待，但采取“不罰”策略容納之。值得注意的是德國刑法第33條適用于防衛不適時，即防衛人出于慌亂、恐懼或驚嚇，明明不法侵害已經結束，而防衛人誤以為沒有結束而仍然進行防衛造成不法侵害人損害的。
4．防衛過當是各種正當防衛理論和實務逃脫不了的坎。如何認定防衛過當？如何定罪處罰防衛過當？
4.1 最高法、最高檢和公安部《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》規定：
4.1.1認定防衛過當應當同時具備明顯超過必要限度和造成重大損害兩個條件，缺一不可。
4.1.2立足防衛人防衛時所處處境，結合社會公眾一般認知，對于防衛行為與不法侵害相差懸殊、明顯過激的，應當認定防衛明顯超過必要限度。
4.1.3造成重大損害是指造成不法侵害人重傷、死亡。
4.2 由于認定防衛明顯超過必要限度盡管強調以社會公眾一般認知為標準，但在實務操作時仍然會出現仁者見仁智者見智的主觀差異，如同以色列政府對巴勒斯坦人的反擊是否超過必要限度而防衛過當了，世界各國及其民眾出現仁者見仁智者見智的差異。因此有不少學者給出反民主原則進行認定。最高法院研究室的周加海認為應該以“多數服從少數”的方式來判斷是否明顯超過必要限度。即合議庭法官中兩個人認為明顯超過必要限度，而一個法官認為未明顯超過必要限度，判決認定未明顯超過必要限度，即屬于正當防衛。張明楷認為：“關于明顯超過必要限度的判斷問題，還是應當考慮少數的意見，比如在15個檢委會委員中，有5人認為防衛不過當時，就不能認定成明顯超過必要限度”。周加海和張明楷之所以持有這種反民主法則，是因為合議庭或檢委會在目前中國傾向于從嚴從重打擊刑事犯罪的維穩角度，更會傾向于認定防衛過當。值得注意的是多數服從少數的反民主原則，與合議庭議事表決法定按照少數服從多數原則相沖突。
4.3德國法從防衛人心理角度給與防衛過當不罰的制度設計值得借鑒。人民大學馮軍認為：“刑法第20條第二款應該修改為：防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但應當減輕處罰；如果防衛人由于驚嚇、恐懼、緊張或者倉促而明顯超越必要限度造成重大損害的，應當免除處罰”，可見，馮軍是主張采取德國刑法的“防衛過當但不罰”處置模式的。在“驚嚇、恐懼、緊張或倉促”情形外，馮軍堅持正當防衛限于制止不法侵害之必要說。馮軍認為：“當防衛人占據絕對優勢時，只要他的行為對制止不法侵害而言是不必要的且為刑法所禁止的，就是過當行為。”
4.4我國刑法中對之采取“不明顯超過必要限度（不僅要考慮不法侵害已經造成的損害，還要考慮造成進一步損害的緊迫性和現實可能性）或未造成重大損害的（特指重傷、死亡），仍認定為正當防衛”的制度設計，更結合特殊防衛權，實質上擴大了正當防衛的認定范圍，否定了以制止不法侵害為必要的限制。
4.5 最高法、最高檢和公安部《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》里也側重于防衛人的心理因素，強調“要充分考慮防衛人面臨不法侵害時的緊迫狀態和緊張心理，防止在事后以正常情況下冷靜理性、客觀精確的標準去評判防衛人”，確保量刑適當公正。可見，目前我國司法實務部門對防衛人處于緊迫狀態和緊張心理造成的防衛過當，不是采取德國法的“不罰”，而是在量刑時適當酌定減輕，實務中很少對緊迫狀態和緊張心理的防衛過當適用免除處罰，而是直接認定防衛行為沒有超出必要限制因而屬于正當防衛行為。（參見最高檢發布的正當防衛典型案例《江西省宜春市高某波正當防衛不起訴案》）
5．人民大學的陳璇也同馮軍一樣主張參照德國刑法對緊迫狀態和緊張心理造成的防衛過當采取“不罰”的處置，但陳璇給出的理由與馮軍不同，陳璇從誤判特權角度對德國刑法第33條進行法理解釋。
5.1 陳璇認為：“當行為人對侵害的存否發生誤判時，由于受損方并未通過任何違法行為制造利益沖突，因此 否定行為人享有誤判特權。（即假想防衛不享有誤判特權，不成立正當防衛）”“當行為人對侵害的嚴重程度和是否仍在持續發生誤判時，由于利益沖突的出現可歸責于受損方，且行為人對誤判沒有過錯，因此在合理誤判的范圍內承認防衛人享有誤判特權，受損者有義務對此予以容忍。（即德國法的防衛過當但不罰）” 其實，陳璇和馮軍都是想參照德國法對緊迫狀態和緊張心理引發防衛過當的情形給于刑事上的容忍和不罰。
5.2我認為我國刑法把“未明顯超過必要限度”或“未造成重大損害”的防衛過當行為直接劃入“正當防衛”的范圍，是明智的、值得贊揚的立法。
5.3對于“明顯超出必要限度且造成重大損害”的防衛過當行為，如果是出于驚嚇、恐懼、緊張或者倉促引發的，免除處罰；如果是出于泄憤和報復等其他原因，減輕處罰。這樣的立法會引發如下的困境：防衛過當是由于緊迫狀態和緊張心理誤判導致還是出于泄憤和報復導致？大多數防衛人都會主張防衛時處于緊迫狀態和緊張心理，如果認為絕大多數正當防衛都是在緊迫狀態和緊張心理下進行的，因此，絕大多數防衛過當都“不罰”了。要想認定出于泄憤和報復導致防衛過當，幾乎不可能或難度很大，正如要想否定防衛時不處于緊迫狀態和緊張心理難度也很大。
6．防衛不適時也是各種正當防衛理論和司法實務繞不過的坎。
6.1 且不談德國法把防衛不適時當成防衛過當的一種情形，在德國法33條下給予“不罰”的優惠待遇，我國刑法中防衛不適時分為事前防衛和事后防衛，兩種情形均不認可為正當防衛，而是直接以故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰的。
6.2 不法侵害已經結束，防衛人采取防衛行為稱為事后防衛。不法侵害是否結束？看似一個事實問題，實際上一個認識問題和心理問題。這涉及到不法行為人的心理狀態，他是否主觀上放棄了不法侵害？他是否確實喪失了不法侵害的能力？學者們對此多從防衛人在慌張恐懼的情形下是否能夠準確地判斷出不法侵害已經結束。
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