[ 溫躍 ]——(2024-1-2) / 已閱1945次
6.3 確實，如果不法侵害已經結束，防衛人由于慌張恐懼而誤以為不法侵害沒有結束而給予不法侵害人打擊，屬于事后防衛嗎？德國法對此認為構成防衛過當，但“不罰”。最高法、最高檢和公安部《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》里這樣表述：“對于防衛人因為恐懼、緊張等心理，對不法侵害是否開始或結束產生錯誤認識的，應當根據主客觀相統一的原則，依法做出妥當處理”。可見，兩高和公安部對此也沒有想清楚到底該怎么處理。所謂“依法做出妥當處理”是指故意傷害？故意殺人？過失致人重傷？量刑時給予優惠？還是仍然視為正當防衛？昆山于海明反殺案，不法侵害人劉海龍用砍刀背面打擊于海明，在砍刀脫手后，于海明撿起砍刀，劉海龍逃向自己的車子方向，于海明追過去砍死了劉海龍。當于海明撿起砍刀，劉海龍逃竄時，劉海龍的不法侵害結束了嗎？有人說劉海龍可能去車上拿其他兇器繼續不法侵害于海明，所以劉海龍的不法侵害沒有結束。這是事后為了給于海明脫罪的推測，如果劉海龍車上并沒有任何兇器可供使用，如果于海明因為前面被無辜暴揍而慌張恐懼誤以為劉海龍還會拿兇器，而追上前砍殺劉海龍，于海明這個認識錯誤會導致什么結果呢？故意殺人量刑時優惠？過失致人死亡？事實是昆山檢方以于海明屬于正當防衛而不起訴。可見，由于兩高和公安部也沒有想清楚如何處理，所以，實務中就仁者見仁智者見智了。按照德國刑法33條屬于防衛過當，不罰。我不認為德國法的制度設計特別好，但兩高公安部的文件“依法做出妥當處理”實在不清不楚。
6.4 其實，不僅在恐懼緊張情形下對不法侵害是否結束容易發生認識錯誤，有的情況下冷靜的旁觀者也無法判斷不法侵害是否結束。
6.4.1 張三舉刀把李四砍得滿臉鮮血，然后張三丟掉屠刀立地成佛，表示戰斗已經結束，
張三的不法侵害結束了嗎？李四能否對張三進行合法攻擊？這里張三的不法侵害是否結束取決于張三是否具有真實的放棄不法傷害的意圖，即使張三真有放棄不法侵害的意圖，李四當時場景下是否應該相信張三確實放棄了不法侵害？對這種情況，最高法、最高檢和公安部《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》是如此表述的：“對于不法侵害雖然暫時中斷或被暫時制止，但不法侵害人仍有繼續實施侵害的現實可能性的，應當認定為不法侵害仍在進行。”主動放下屠刀或被奪取屠刀的不法侵害人，隨時都能夠恢復不法侵害的意圖，即所謂的“詐降”的可能性總是存在的，取決于不法侵害人的主觀意志，繼續實施侵害的現實可能性也總是存在的，難以徹底排除的。也許不法侵害人轉身又掏出了一把刀或槍，好萊塢的“英雄”瀟灑地轉身離去，卻被不法侵害人從背后再次放倒。好萊塢的“英雄”是否應該在不法侵害人頭上再補一槍，以徹底杜絕不法侵害人繼續實施侵害的現實可能性？讓防衛人現場準確地判斷出不法侵害人是否真實放棄不法侵害，是否不具有繼續實施不法侵害的現實可能性，是荒謬的。即使是冷靜的旁觀者也無法準確判斷不法侵害是否已經結束的。
6.4.2 北大陳興良對此問題的解決方案是：“不法侵害正在進行的判斷應該以防衛人的利益保護作為優先考量。”也就是說，不法侵害是否已經結束，不是客觀狀態，而是從有利于防衛人角度出發，能夠使得防衛人脫罪的，就認定不法侵害正在進行。清華大學的周光權顯然不同意陳興良的上述觀點，他認為“優越利益保護論可能與我國刑法第20條所規定的不法侵害正在進行相沖突，因為不法行為何時發生，防衛行為何時作出并不最重要 ，只要防衛行為可以保護優越的利益就足夠了 。”顯然，陳興良試圖淡化正當防衛的“不法侵害正在進行”的要求，以保護防衛人優越的利益作為正當防衛正當化的根據，但他直接以維護防衛人優越的利益作為不法侵害是否正在進行的判斷標準，過于粗魯和強詞奪理了。周光權以刑法第20條上的用語“不法侵害正在進行”為由作為反對陳興良的優越利益保護說，看似固守法條，實則無益于解決不法侵害是否結束的理論困境。
6.5 我認為不法侵害是否結束問題，如果防衛人沒有任何防衛行為，從結果上看，是個客觀事實問題，即不法侵害人最終確實沒有再作出新的不法侵害行為。但是如果防衛人進行了防衛行為，不法侵害是否結束就是個不可事后驗證的主觀推測問題，即防衛人或冷靜的旁觀者或事后審判的法官推測不法侵害人當時是否有意愿并有能力繼續進行不法侵害？這種主觀推測結合個案的行為類型和具體情境，完全是仁者見仁智者見智且事后無法驗證其真假。而不法侵害是否結束又直接決定著防衛人成立正當防衛還是故意傷害或故意殺人。當立法規定不法侵害“正在進行時”才可以進行正當防衛，這實際上限制和剝奪了大多數場景下的防衛權。與其無聊地討論構想不法侵害是否結束的若干種情形或判定標準，不如好好地反思一下正當防衛制度如何鼓勵公民制止不法侵害。想當年在刑法中添加特殊防衛權時，就有很多人擔心特殊防衛權被惡意使用。這么多年的司法狀況是：特殊防衛權不是被惡意使用了，而是被高高閑置了，廣大民眾的心態是多一事不如少一事，裝個慫吃個眼前虧總比回擊后蹲監獄要好。要想制止不法侵害，必須要給受到不法侵害的人回擊的權利，這種權利不能局限于“不法侵害正在進行”，也應該包括受到不法侵害之后。因此，我認為正當防衛理論和立法應該擺脫“不法侵害正在進行”的要求，不以制止不法侵害為必要，正當防衛的正當化根據是法律授權的私力救濟，允許防衛人“當場”對不法侵害人進行私力懲罰，這種懲罰本身也是保護防衛人自身的人身安全，具有預防不法侵害人再犯的特殊預防的功能，同時也是預防其他潛在不法侵害人實施不法侵害的一般預防的功能。換句話說，用“當場”替代“不法侵害正在進行”，在不法侵害的當場，防衛人進行的防衛行為均屬于正當防衛。“當場”包含不法侵害行為結束后持續的一個合理“射程”。“當場的”私力救濟懲罰不法侵害的行為是否方式或力度上過當？那是另一個問題。
6.6 清華大學的張明楷曾經從被害人承諾角度談到類似的問題。當張三出手傷害李四時，可以視為張三承諾李四也可以傷害他。張明楷認為李四如果回擊打傷了張三（輕傷以下），公權力根本就不該過問，屬于被害人承諾免責范圍。
6.7 我認為面對不法侵害，防衛人具有當場回擊懲罰不法侵害人的權利 ，而不用考慮不法侵害行為是否已經結束。如果戰場上規定只有敵人對你開槍時，你才有權開槍回擊，那是極其荒謬的。在戰時，戰士均有權殺敵。哈馬斯殺害了1400多名猶太人，以色列政府對巴勒斯坦的狂轟濫炸是在哈馬斯殺害猶太人事后，而不是“正在進行時”。以色列政府的行為屬于自衛行為嗎？顯然是的，自衛行為不該要求必須是不法侵害正在進行時。以色列政府的自衛行為是否過當？巴勒斯坦哈馬斯組織殺害了1400左右的猶太人，而以色列政府反擊時已經殺害了17000多名巴勒斯坦人，且還不罷手從而引發世界輿論的譴責。盡管社會政治上的“正當防衛”概念不完全等同于法律上的“正當防衛”，但把正當防衛局限于“不法侵害正在進行”確實不必要且難以認定，違背“正當防衛”概念的社會通行含義和人們的直覺。是時候放棄法律中正當防衛概念的“不法侵害正在進行”的含義了。
6.8 “不法侵害正在進行”既包含事后防衛，也包含事前防衛。通常強調不法侵害進行時，是指不法侵害已經結束后的防衛行為是否構成故意傷害罪或故意殺人罪。事前防衛歸屬于犯罪一般爭議不大，通常的正當防衛一般是不法侵害已經開始后的狀態。特殊情況下針對不法侵害是否開始也會發生爭議。張三威脅要殺害李四，并買刀回家磨刀霍霍，張三的不法侵害行為開始了嗎？李四能否先下手為強殺害張三？李四成立正當防衛嗎？一般認為李四不成立正當防衛。但李四如何私力救濟呢？有保護自身安全的救濟途徑嗎？李四去派出所控告張三要殺害他？張三還沒有實施殺人行為，派出所如何懲治張三？派出警察24小時守候保衛李四？等張三殺人得手了，警察再出動懲治張三，對李四有實質意義嗎？李四先下手為強殺害張三成立故意殺人罪，這種情境不是逼迫李四成為罪犯嗎？最高法、最高檢和公安部《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》對此表述是：“對于不法侵害已經形成現實、緊迫危險的，應當認定為不法侵害已經開始”。“形成現實、緊迫危險的”是指具有“現實的、緊迫的”危險狀態，而不是真實發生了不法侵害。如果這時可以進行正當防衛，意味著如今兩高公安部允許進行“事前防衛”。揚言并買刀后磨刀霍霍甚至踩點了，屬于“現實的、緊迫的”危險狀態嗎？我國刑法對預備犯以不處罰為原則，處罰為例外。公權力都不輕易處罰預備犯，私力救濟的正當防衛制度允許對預備犯事前防衛？“現實的、緊迫的”危險狀態是指危險犯？“現實的、緊迫的”危險狀態是指不法侵害實施前的危險狀態，是認定不法侵害行為“開始”的考量因素，充其量是犯罪的預備階段，不該與刑法危險犯的危險狀態相混淆。
6.9 因此兩高《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》：“對于不法侵害已經形成現實、緊迫危險的，應當認定為不法侵害已經開始”的表述是不嚴謹的，容易誤導人們實施“事前防衛”。準確的表述是：不法侵害行為著手后，可以進行正當防衛。不同的侵害行為，刑法上對“著手”的認定不同，但著手前的預備行為即使形成“現實的緊迫的危險性”，也不可以實施正當防衛 。換句話說，不能以“現實的、緊迫的危險性”作為不法侵害開始的標準，而是應該以不法侵害行為的“著手”作為不法侵害的開始。
7．防衛意圖作為正當防衛的要件是沒有問題的，以此區別正當防衛與防衛挑撥。防衛挑撥是欠缺防衛意圖實際上出于故意傷害或故意殺人的意圖 。
7.1把防衛意圖作為區分正當防衛與互毆的依據是錯誤的。互毆雙方固然具有傷害對方的故意，這點在雙方“約架”的互毆中非常明顯。正當防衛時防衛人也具有傷害對方的故意，防衛人是通過故意傷害對方達到當場制止不法行為和懲罰不法侵害的目的，因此“看行為人在主觀意圖上是為了防衛合法利益還是故意不法侵害他人”是無法區分正當防衛和互毆的。臨時打斗的場合，先動手的一方應認定為實施不法侵害行為，后動手的一方應認定為具有防衛意圖、實施正當防衛的行為。后動手的一方顯然也具有傷害對方的故意，防衛的故意與傷害對方的故意并不矛盾，要實施防衛行為必然要實施故意傷害對方的行為，通過傷害對方達到防衛的目的。以防衛人具有傷害對方的故意而認定為互毆，從而對雙方都按照故意傷害罪定罪處罰，純屬概念混亂，思路不清。動手的先后順序是認定正當防衛行為的關鍵。誰先引發矛盾、誰制造矛盾升級、誰對于沖突有過錯、是否使用或準備兇器、是否糾結他人？等等都不足以認定互毆，不足以否定正當防衛的成立。當一方先動手時，對方沒有避讓、保持克制的義務，法無須向不法讓步，對方有回擊對方不法侵害的權利，對方的回擊應該成立正當防衛。兩高和公安部在《指導意見》中的表述：“一方先動手，在對方努力避免沖突的情況下仍繼續侵害的，還擊一方的行為一般應當認定為防衛行為”是錯誤的。因為其設定了在一方先動手情況下，另一方具有回避克制的義務，不該立即回擊，否則就不被認定為“防衛行為”，不被認定為具有防衛意圖。
7.2對正當防衛行為再防衛構成故意傷害或故意殺人。正當防衛行為是合法行為，對合法行為不得正當防衛，正當防衛只能對不法侵害進行。不法侵害行為不需達到犯罪程度，只要達到違法程度即可對其進行正當防衛。
7.3 因瑣事發生爭執，如果爭執中一方“瘋狂謾罵、詆毀和人格侮辱”構成非法嚴重侵害他人尊嚴，我認為對方有權動手實施正當防衛（參見本文10）。謾罵的一方動手回擊不成立正當防衛，而是實施進一步不法侵害。
8．對于無責任能力者和精神病人能否進行正當防衛？學界和實務界意見并不一致。
8.1人民大學馮軍認為：“對無責任能力者和精神病人，只能進行防御性緊急避險，而不能進行正當防衛。”社科院大學的林維認為：“無責任能力狀態的精神病人仍然可以成為正當防衛的前提。當無責任能力的精神病人、未成年人實施不法侵害時，防衛人與侵害人之間的穩定法律關系就被破壞了，被動遭受侵害的一方就主動取得優越地位，可以在不需要確認責任狀態下取得正當防衛的權利。”華政的于改之認為：“對于兒童、處于無責任能力狀態當中的精神病人和嚴重醉酒的人實施法益損害行為，是能夠進行正當防衛的，這樣才能與《刑法》第18條中對“醉酒的人的犯罪，應當負刑事責任”的規定保持一致。” 最高法、最高檢和公安部《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》對此的表述是：“明知侵害人是無刑事責任能力或者限制責任能力的人，應當盡量使用其他方式避免或制止侵害；沒有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害嚴重危及人身安全的，可以進行反擊。”
8.2 我認為正當防衛的前提是存在“不法侵害”，這個“不法侵害”必須是真實存在的，不然就是假想防衛。不法侵害的實施主體無責任能力或限制責任能力，不影響不法侵害的客觀存在，只是主體依法免責而已。因此，人民大學的馮軍認為不該對無責任能力或限制責任能力人進行正當防衛，缺乏法理依據。兩高和公安部在《指導意見》中出于慎重起見，也為了保護未成年人和無責任能力的精神病人，對其進行正當防衛前，要求先選擇其他途徑規避和制止不法侵害，是合理的。
9．我國刑法允許對不法侵害財產的人實施正當防衛。換句話說，立法準許以攻擊傷害不法侵害者人身的方式私力救濟財產利益的損失。
9.1 人身損害往往很難事后彌補，即使獲得金錢賠償也不能使得死者再生或讓身體恢復機能。立法對侵害生命或健康的人進行正當防衛是合理的，必要的。
9.2 財產損失一般都能事后得到彌補，即使侵害人無財產賠償也能通過法院判決獲得債權。不法侵害財產權緊急情況下可以通過報警、訴訟保全等方式避免財產的流失。畢竟像縱火等侵犯財產權又危害公共安全的需要正當防衛的不法侵害行為數量并不多。如果廣義地允許對不法侵害財產權行為人進行正當防衛，會導致為了經濟利益而損害生命健康，畢竟人類社會應該以生命健康為重，生命健康的價值高于財產利益。立法上不該鼓勵為了財產利益犧牲生命健康。
9.3 因此，我認為對于不法侵害財產利益的行為人原則上不得進行正當防衛（特殊情形可以立法列舉出來，比如強拆涉及非法侵入公民住宅行為，不僅僅是侵犯財產行為，對非法侵入公民住宅行為應該允許進行正當防衛的。），事后交由法治公權力進行救濟。其實，司法實務中也很少出現對不法侵害財產利益的進行正當防衛的案例。現行立法容易讓別有用心的人利用正當防衛制度以保護財產不受侵犯的名義，故意加害他人。如張三砸李四的汽車，李四把張三打成重傷，構成正當防衛嗎？在不法侵害財產的正當防衛案件中，如何認定防衛過當？損壞多少錢的財產可以把不法侵害者打成重傷？或打死？造成一個億的損失或能夠阻止造成一個億損失的不法侵害，就可以打死對方而不防衛過當？
10．我認為正當防衛的“不法侵害”的對象應該擴展到“瘋狂謾罵、詆毀和人格侮辱”。
打一拳與瘋狂謾罵、詆毀和人格侮辱相比，后者對人身權的侵犯更甚。對人的尊嚴的不法侵害應該納入正當防衛的范圍。
10.1輕視忽視人格尊嚴的法治，實質上是把人當成動物來保護，沒有傷害肉體就不構成不法侵害，好像人沒有尊嚴可言。
10.2 不法侵害人格尊嚴情節嚴重的，給予正當防衛時如何把握正當防衛的限度和界限？如果有人當著你的面用污穢不堪的言語侮辱你媽或你妻子，朝你媽或你妻子臉上吐口水，甚至動手猥褻你媽或你妻子（猥褻不是特殊防衛對象的強奸），作為男人你會持刀捅向不法侵害人嗎？這種行為屬于正當防衛嗎？屬于防衛過當嗎？這種情形下正當防衛的界限在哪里？于歡案是把不法侵害人身自由納入正當防衛的范圍，同時也是把不法侵害人的尊嚴納入正當防衛范圍的司法判例。在母子長時間被剝奪人身自由、被毆打且眼見其母被嚴重人身侮辱的情形下，于歡拿起桌子上的水果刀刺向不法侵害人，導致一人死亡，兩人重傷，一人輕傷的結果。二審判決認定于歡行為屬于防衛行為，防衛過當，由一審故意殺人罪改判故意傷害致人死亡罪，減輕量刑由無期徒刑改判5年有期徒刑。在自由被剝奪和嚴重人身侮辱的情況下，于歡如果造成一重傷，一輕傷的后果，屬于防衛過當還是正當防衛？如果造成兩人輕傷呢？由此可見，防衛過當與否立法上不可能給出明確的文字標準，針對個案由法官綜合各方面情況通過內心確信來認定，這是仁者見仁智者見智的，所以張明楷等人主張遵循反民主原則多數服從少數。法律的事實需要通過證據來顯示，所有證據都是需要通過法官自由心證、內心確信后采信，換句話說，法律的事實實際上是裁判者采信的結果，是裁判者視角認可的東西。出現仁者見仁智者見智是非常正常的，最后通過正當程序按照合議庭規則給出最后司法認定。這個世界上不存在脫離人的視角的“客觀真實”的法律事實。既然是法律事實，就是由人的糾紛產生的，法的社會功能是通過明確法律事實，找到對立雙方共同的話語平臺，公平正義地解決人與人之間的糾紛。
11.于歡案二審判決書中有一段表述：“杜志浩一方雖然人數較多，但其實施不法侵害的意圖是給蘇銀霞夫婦施加壓力以催討債務，在催債過程中未攜帶、使用任何器械；在民警朱秀明等進入接待室前，杜志浩一方對于歡母子實施的是非法拘禁、侮辱和對于歡拍打面頰、揪抓頭發等行為，其目的仍是逼迫蘇銀霞夫婦盡快還款；在民警進入接待室時，雙方沒有發生激烈對峙和肢體中突，當民警警告不能打架后，杜志浩一方并無打架的言行；在民警走出接待室尋找報警人期間，于歡和討債人員均可透過接待室玻璃清晰看見停在院內的警車警燈閃爍，應當知道民警并未離開；在于歡持刀警告不要逼過來時，杜志浩等人雖有出言挑釁并向于歡圍逼的行為，但并未實施強烈的攻擊行為。即使四人被于歡捅刺后，杜志浩一方也沒有人對歡實施暴力還擊行為。因此，于歡面臨的不法侵害并不緊迫和嚴重”。
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