[ 趙立明 ]——(2006-3-12) / 已閱29055次
再論生產、銷售地條鋼構不構成非法經營罪——續談一起地條鋼案件
趙黎明
（重慶市渝中區兩路口希爾頓商務中心 重慶中柱律師事務所 400015）
內容提要：自從筆者發表了《生產、銷售地條鋼構不構成生產、銷售偽劣產品犯罪？——由一起地條鋼案件談起》一文后（網址：www.zenchang.cn/Lw/lw_view.asp?no=5534），收到全國大量的來電、來信以及電子郵件。其中大多數是生產、銷售地條鋼的當事人及其辯護律師，紛紛詢問重慶市彭水縣地條鋼案件的最新進展。由于筆者事務繁忙、分身無術，不能一一回復，故在此就該案的最新進展作一介紹，旨在推動對此類案件的公正審理。（筆者電子郵件：zhaoliminglawyer@yahoo.com.cn）
關 鍵 詞：地條鋼 淘汰產品 行政處罰 刑事犯罪
一、引子
2004年6月17日，國家發改委、建設部、商務部、工商總局、質檢總局、環保總局、電監會發布了《關于進一步打擊地條鋼建筑用材非法生產銷售行為的緊急通知》。由此，全國建材市場進行了一次專項整治，各有關部門共出動執法人員50.72萬人次，檢查建材生產企業65745家（次），檢查建材市場和經銷企業86439個（次），檢查建筑工地28086個（次），立案查處各類建材違法案件48069起，查獲產品貨值12.4億元。
其中，質檢部門加大了對地條鋼生產企業的反復排查和集中打擊，共出動執法人員13.8萬人次，立案查處生產地條鋼案件5598起，查處地條鋼生產企業4560家，現場查獲地條鋼8.79萬噸，貨值2.24億元，查獲地條鋼生產設備6156臺（套）。
這之中，有些地區的公安機關經濟犯罪偵查部門介入了傳統上一直由質監、工商部門給予行政處罰的地條鋼類淘汰產品的案件，并有部分公安機關在偵查終結后移送檢察機關，由后者分別以“生產、銷售偽劣產品罪” 或者“非法經營罪”等罪名向法院提起公訴。重慶市彭水縣地條鋼案就是其中一起。
二、重慶市彭水縣地條鋼案件的二審判決書摘要
2005年8月22日，重慶市高級人民法院就這起自新《刑法》實施以來，重慶市首例涉嫌生產、銷售偽劣產品罪案件作出終審判決。判決書正文摘要如下：
（一）、關于案件事實的認定：
經二審審理查明：2003年10月至2004年7月期間，四上訴人購進廢鐵2752噸，共生產并銷售地條鋼1455噸，銷售金額為人民幣4658041萬元。經營期間，四人共分紅三次，每股分紅25萬元。四人經營地條鋼期間沒有取得營業執照和生產許可證，且在生產、銷售地條鋼期間，雖多次受到工商、質監等職能部門的查處，并被責令停止生產經營活動，但仍然繼續從事生產、銷售地條鋼活動。
（二）、關于是否構成生產、銷售偽劣產品罪的認定
關于上訴人及辯護人提出原判決認定四上訴人生產、銷售地條鋼均為不合格產品證據不足的問題。經查，原判認定地條鋼為不合格產品是基于淘汰產品為不合格產品的觀點，但是國家并無明文規定淘汰產品是不合格產品，國家質檢總局（1991）技監法便字第104號文件指出生產、經銷國家明令淘汰的產品與出售不合格商品不是同一概念，不能等同，否定了淘汰產品就是不合格產品。根據現有檢驗結論，也不能認定涉案地條鋼的質量均為不合格。綜上，不能認定四上訴人生產、銷售的地條鋼均為不合格產品。故該上訴理由及辯護意見成立。
關于上訴人及辯護人提出四上訴人沒有以不合格產品冒充合格產品的問題。經查，首先，現有證據不能認定四上訴人生產的地條鋼均為不合格產品；其次，原判認定的證人證言中僅有個別經銷商的證詞，但無其他證據印證，故不能證明四上訴人在銷售地條鋼的過程中有假冒行為。綜上，不能認定四上訴人在銷售地條鋼的過程中實施了以不合格產品冒充合格產品的行為。故該上訴理由及辯護意見成立。
關于上訴人的辯護人提出淘汰產品不屬于刑法中的偽劣產品的問題。經查，根據國家質檢總局《關于實施<產品質量法>若干問題的意見》（質技監局政發[2001]43號）第8條，《產品質量法》第50條、第51條，以及《刑法》第140條的規定，可知淘汰產品屬于《產品質量法》中的偽劣產品，但不屬于《刑法》生產、銷售偽劣產品罪中的偽劣產品，故該辯護意見成立。
（三）、關于案件的最后定性及判決結果
關于上訴人及辯護人提出四上訴人的行為不構成生產、銷售偽劣產品罪的問題，經查，現有證據不能證明上訴人實施了《刑法》第140條生產、銷售偽劣產品罪的行為。故該上訴理由及辯護意見成立。
本院認為，根據《企業法人登記管理條例》第2條、第3條，《合伙企業登記管理辦法》第3條，《個人獨資企業法》第13條，國務院《城鄉個體工商戶管理暫行條例》第7條，國務院《無照經營查處取締辦法》第2條、第4條、第14條的規定，企業與個人要從事經營活動，必須依法向登記機關登記并領取營業執照，否則不能從事經營活動，未取得營業執照而擅自從事經營活動的行為屬于無照經營行為，應追究行政責任甚至刑事責任。
四上訴人未經登記、也未取得營業執照，生產、銷售鋼材1455噸，銷售金額人民幣4658041元，屬于無照經營行為，且生產、銷售的均為國家明令禁止的淘汰產品地條鋼，嚴重擾亂了市場經濟秩序，構成非法經營罪。四上訴人經營地條鋼數額巨大，在多次受到行政處罰并被責令停止生產后仍然繼續生產、銷售，情節特別嚴重。
四上訴人及其辯護人關于其行為不構成生產、銷售偽劣產品罪的上訴理由和辯護意見成立，本院予以采納，但其行為已構成非法經營罪，且情節特別嚴重，應依法懲處。原判認定的部分事實和適用法律有誤，量刑不當，應予改判。
依照《刑事訴訟法》第189條第（3）項、《刑法》第225條第（4）項、第25條第1款、第52條、第67條第1款之規定，判決如下：一、撤銷重慶市第四中級人民法院的一審判決；二、上訴人犯非法經營罪，判處有期徒刑8年，并處罰金7萬元；三、對上訴人的違法所得予以追繳。本判決為終審判決。
三、對重慶高院定性“非法經營罪”的看法
仔細分析重慶高院的二審判決“四上訴人未經登記、也未取得營業執照，生產、銷售鋼材1455噸，銷售金額人民幣4658041元，屬于無照經營行為，且生產、銷售的均為國家明令禁止的淘汰產品地條鋼，嚴重擾亂了市場經濟秩序，構成非法經營罪。”可見，二審法院“非法經營罪”的定性針對的首先是未經登記、也未取得營業執照的無照經營行為，其次才是生產、銷售地條鋼的行為。
（一）、二審法院適用《刑法》第225條第4項的規定，認定四上訴人構成“非法經營罪”，屬于對該罪名的擴張適用。
1、針對如何適用《刑法》第225條第4項規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，全國人大常委會和最高人民法院、最高人民檢察院分別頒布了相關決定和司法解釋。
總共3頁 1 [2] [3]
下一頁
