[ 趙立明 ]——(2006-3-12) / 已閱29057次
（1）、最高人民法院《關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[1998]20號(hào)）。（2）、全國人大常委會(huì)《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。（3）、最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[1998]30號(hào)）。（4）、最高人民法院《關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2000]12號(hào)）。（5）、最高人民法院《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》規(guī)定（法釋[2001]11號(hào)）。（6）、最高人民檢察院《關(guān)于非法經(jīng)營國際或港澳臺(tái)地區(qū)電信業(yè)務(wù)行為法律適用問題的批復(fù)》（高檢發(fā)釋字[2002]1號(hào)）。（7）、最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（法釋[2002]26號(hào)）。（8）、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法經(jīng)營食鹽刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（高檢發(fā)釋字[2002]6號(hào)）。（9）、最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]8號(hào)）。（10）、最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（法釋[2005]3號(hào)）。
2、《刑法》第225條“非法經(jīng)營罪”第4項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，是一種典型的“空白罪狀”，對該項(xiàng)的適用必須嚴(yán)格遵守相關(guān)立法、司法解釋的規(guī)定。
“非法經(jīng)營罪”是《刑法》修訂后變動(dòng)最多的罪名，全國人大常委會(huì)以及最高人民法院、最高人民檢察院相繼出臺(tái)了一系列涉及“非法經(jīng)營罪”的補(bǔ)充條款、立法解釋以及司法解釋，這在我國刑法歷史上較為罕見。其直接原因，就是《刑法》第225條存在第4項(xiàng)的堵漏條款“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。因此，為防止“非法經(jīng)營罪”再次任意膨脹成為口袋罪，我國立法、司法機(jī)關(guān)采取以嚴(yán)格的立法解釋、司法解釋的形式來限制性地適用該條第4項(xiàng)的規(guī)定。
截至目前為止，針對生產(chǎn)、銷售地條鋼此類國家明令淘汰產(chǎn)品行為的處理，只有我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第51條有關(guān)行政處罰的規(guī)定。此外，無論是全國人大常委會(huì)，還是最高人民法院、最高人民檢察，都沒有對生產(chǎn)、銷售國家明令淘汰產(chǎn)品的行為作出追究刑事責(zé)任的明文規(guī)定。
因此，二審法院認(rèn)定四上訴人生產(chǎn)、銷售地條鋼構(gòu)成非法經(jīng)營罪，違反了上述立法、司法解釋的規(guī)定，屬于對該罪名的擴(kuò)張性濫用。
（二）、二審法院適用國務(wù)院《無照經(jīng)營查處取締辦法》，認(rèn)定四上訴人構(gòu)成“非法經(jīng)營罪”，違背了罪刑法定的原則。
我國《立法法》 第8條規(guī)定：“下列事項(xiàng)只能制定法律：（四）犯罪和刑罰”。罪刑法定之“法”，單指全國人大及其常委會(huì)制定的法律。二審法院適用國務(wù)院《無照經(jīng)營查處取締辦法》對四上訴人定罪量刑，不但直接與《立法法》關(guān)于“犯罪和刑罰必須制定法律”的規(guī)定相抵觸，也有違罪刑法定的刑事法律原則。
對于生產(chǎn)、銷售地條鋼此類國家明令淘汰的落后產(chǎn)品的行為，根本都不可能辦到生產(chǎn)許可證、營業(yè)執(zhí)照。二審法院一方面確認(rèn)四上訴人生產(chǎn)、銷售的是淘汰產(chǎn)品地條鋼，一方面又以沒有辦理工商營業(yè)執(zhí)照為由而擴(kuò)大適用《刑法》“非法經(jīng)營罪”的口袋條款，判處其構(gòu)成“非法經(jīng)營罪”。似乎只要辦理了工商營業(yè)執(zhí)照的的話，就允許生產(chǎn)、銷售地條鋼。
其實(shí)，淘汰產(chǎn)品地條鋼是一律禁止生產(chǎn)的，無論有無生產(chǎn)許可證、營業(yè)執(zhí)照都是違反了國家的禁止性規(guī)定。不應(yīng)該有區(qū)別對待。
四、對重慶高院直接變更起訴罪名的看法
原公訴機(jī)關(guān)重慶市人民檢察院第四分院指控四上訴人構(gòu)成“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”，重慶高院的二審判決認(rèn)為：“四上訴人及其辯護(hù)人關(guān)于其行為不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的上訴理由和辯護(hù)意見成立，本院予以采納，但其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)依法懲處。”可見，二審法院直接變更了公訴機(jī)關(guān)的起訴罪名。
（一）、二審法院在二審期間主動(dòng)變更公訴機(jī)關(guān)起訴罪名的做法，違背了控審分離、審判中立的基本原則。
對于原公訴機(jī)關(guān)重慶市人民檢察院第四分院指控的“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”罪名，二審法院只要判定其“是否成立”就足夠了。如果判定指控罪名成立，就作出構(gòu)成“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”的有罪判決；相反，就應(yīng)判決無罪。即使在例外情況下，確實(shí)需要對罪名作出變更，也不能由法院自行主動(dòng)作出，而應(yīng)由原公訴機(jī)關(guān)通過變更起訴書來進(jìn)行。只有這樣，法院在控、辯雙方之間的中立地位才能得到保持。
然而，二審法院對起訴罪名的變更既沒有征得原公訴機(jī)關(guān)的同意，也沒有及時(shí)告知四上訴人及其辯護(hù)人，更沒有將這種變更列為法庭調(diào)查和法庭辯論的對象，而是在控、辯雙方皆不知曉的情況下，以單方面和秘密的方式加以進(jìn)行和完成的。可以說，二審法院對上訴人行為所作的新的法律評價(jià)以及所認(rèn)定的新的罪名，沒有建立在控、辯雙方當(dāng)庭調(diào)查和辯論的基礎(chǔ)上，沒有體現(xiàn)控、辯雙方的參與過程。
二審法院未經(jīng)公訴機(jī)關(guān)起訴而自行對四上訴人科處新的罪名“非法經(jīng)營罪”，意味著其自我控訴和自我裁判。顯然，二審法院主動(dòng)變更起訴罪名的背后，存在著法院超越司法裁判權(quán)，代行刑事追訴權(quán)的事實(shí)。無論如何，這種做法都違背了控審分離、審判中立的訴訟原則，使得法院在裁判活動(dòng)中的中立性、超然性不復(fù)存在。
（二）、二審法院主動(dòng)徑行變更起訴罪名并作出有罪判決的做法，嚴(yán)重剝奪了四上訴人的辯護(hù)權(quán)和獲得司法救濟(jì)權(quán)。
在原公訴機(jī)關(guān)提起“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”的公訴之后，四上訴人及其辯護(hù)人在閱讀起訴書內(nèi)容、了解控訴方主張的基礎(chǔ)上，進(jìn)行了充分的防御準(zhǔn)備。辯護(hù)方圍繞著該罪名的主體、主觀方面、客體、客觀行為、行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系等構(gòu)成要件，來進(jìn)行反駁和辯護(hù)。然而，二審法院在評議階段將原公訴機(jī)關(guān)起訴書指控的罪名“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”棄置不顧，而自行判決四上訴人的行為構(gòu)成新的罪名“非法經(jīng)營罪”，使得四上訴人及其辯護(hù)人就原起訴書指控的罪名所作的防御活動(dòng)全部失去了實(shí)際的意義。
同時(shí)需要指出的是，由于案件在二審階段沒有開庭審理，二審法院在自行變更罪名時(shí)，沒有給予四上訴人及其辯護(hù)人以任何準(zhǔn)備防御的時(shí)間，也沒有聽取辯護(hù)方就此罪名的構(gòu)成要件所作的任何反駁和辯解。這樣，二審法院在沒有給予辯護(hù)方對新罪名的成立以任何防御機(jī)會(huì)的情況下，就強(qiáng)加給四上訴人一項(xiàng)新的未經(jīng)起訴、也未經(jīng)辯護(hù)的罪名。這種對起訴罪名的單方面變更，事實(shí)上剝奪了上訴人的辯護(hù)權(quán)。
而且，由于我國實(shí)行的是兩審終審制，二審法院是終審法院，故二審法院直接變更罪名，相當(dāng)于強(qiáng)加給四上訴人一個(gè)新的罪名并且一審終局，使得四上訴人無法再尋求司法救濟(jì)，故剝奪了四上訴人獲得有效司法救濟(jì)的訴訟權(quán)利。
五、結(jié)語
既然二審法院認(rèn)定四上訴人生產(chǎn)、銷售的地條鋼屬于國家明令禁止的淘汰產(chǎn)品，那么根據(jù)我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第51條的規(guī)定：“生產(chǎn)國家明令淘汰的產(chǎn)品的，銷售國家明令淘汰并停止銷售的產(chǎn)品的，責(zé)令停止生產(chǎn)、銷售，沒收違法生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品，并處違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品貨值金額等值以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。”對生產(chǎn)、銷售地條鋼這種國家明令淘汰產(chǎn)品行為的處理屬于行政處罰范疇，追究生產(chǎn)、銷售者的刑事責(zé)任是沒有法律依據(jù)的。
綜上，四位上訴人生產(chǎn)、銷售地條鋼屬于違法行為，依法應(yīng)受行政處罰。但追究其刑事責(zé)任則是沒有法律依據(jù)的，是不公平的。重慶市彭水縣地條鋼案件的發(fā)生，四上訴人雖然有不可推卸的責(zé)任，但充其量他們也不過是為了生計(jì)而奔波的普通公民，要讓其做全國范圍內(nèi)尚無定論的地條鋼類淘汰產(chǎn)品案件承擔(dān)刑事責(zé)任的先例，是不公平的，也是不妥當(dāng)?shù)摹６遥绻麌也煌晟朴嘘P(guān)法律、法規(guī)，不從根本上依法治理，單單靠判處四上訴人犯罪，也是不足以遏制目前仍然在擴(kuò)大和蔓延的生產(chǎn)、銷售地條鋼行為的。
據(jù)悉，該案的二審判決，仍然沒有讓圍繞生產(chǎn)、銷售地條鋼此類淘汰產(chǎn)品的行為是該追究刑事責(zé)任還是僅受行政處罰的爭論宣告結(jié)束。現(xiàn)在，四名被告人已經(jīng)全部向有關(guān)部門提出了申訴。
而國家質(zhì)檢總局有關(guān)人士也表示，將會(huì)同有關(guān)部門，繼續(xù)保持打擊制售“地條鋼”違法活動(dòng)的高壓態(tài)勢：狠抓《關(guān)于進(jìn)一步打擊地條鋼建筑用材非法生產(chǎn)銷售行為的緊急通知》的落實(shí)；并將對“地條鋼”定義作出修改，以更好地適應(yīng)工作要求。
參考文獻(xiàn)
[1] 《中華人民共和國刑法》
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