[ 唐青林 ]——(2006-4-9) / 已閱27538次
公司董事、監事、高級管理人員的資格和義務
注：
1、本文作者唐青林，中國人民大學法學碩士，北京中倫金通律師事務所律師，主攻公司法。擅長辦理公司法律業務，包括公司設立；公司并購重組；公司合并、分立；公司股權變更、分割；公司股權訴訟；股東權益保護等。聯系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理論與律師實務》（項先權博士主編，國家知識產權局知識產權出版社，2006年出版）。
董事、監事、經理作為有限責任公司的高級管理人員，其對公司經營的成敗得失起著至關重要的作用，他們因職位關系，可以接觸很多公司經營的秘密，對公司的經營條件、財務狀況等比其他人更了解，從而擁有相對較大的選擇和決策權利，因此法律對其課以了較高的注意義務和忠實義務。
舊公司法中把關于董事、監事、高管人員的資格和義務的相關條款規定在舊法“第二章有限責任公司的設立和組織機構”之“第二節組織機構”中，然后在股份公司相關章節規定與有限責任公司同樣適用。但公司法修改之后，新法專設一章對此予以了規定，并且把舊法規范的對象“董事、監事和經理”，擴大到了“董事、監事和高級管理人員”。
一、董事、監事、高級管理人員的任職資格
董事、監事、高級管理人員對公司經營的成敗得失起著非常重要的作用，各國公司法都會對其任職資格予以一定的限制。根據我國公司法第一百四十七條的規定，有下列情形之一的，不得擔任公司的董事、監事、高級管理人員：
（一）無民事行為能力或者限制民事行為能力。這是對公司董事、監事、高級管理人員的最基本要求。董事、監事、高級管理人員要執行公司職務，獨立行使權利、履行義務、承擔責任，因此，必須具備完全行為能力。
（二）因貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序，被判處刑罰，執行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執行期滿未逾五年。董事、監事、高級管理人員管理、監督的是公司財產的運營，應當具有較高的誠信度，對于采取非法手段牟取私利的人，應當限制他們擔任公司董事、監事、高級管理人員。因此，對于因貪污、賄賂、侵占財產或者破壞社會主義市場經濟秩序，被判處刑罰或者因犯罪被剝奪政治權利的人員，在刑罰執行期滿后的一定期限內，不宜擔任公司領導職務。
（三）擔任破產清算的公司、企業的董事或者廠長、經理，對該公司、企業的破產負有個人責任的，自該公司、企業破產清算完結之日起未逾三年。有這類情形的人員通常在經營管理能力方面有欠缺，應該讓他們經過一段時間的重新實踐，提高能力后，再從事公司經營管理工作。
（四）擔任因違法被吊銷營業執照、責令關閉的公司、企業的法定代表人，并負有個人責任的，自該公司、企業被吊銷營業執照之日起未逾三年。這類人員屬于對公司、企業的嚴重違法行為負有領導責任的人員，由于缺乏守法意識，應當讓他們經過一段時間的反省改過，增強法律觀念、培養守法意識后，再擔任公司領導職務。
（五）個人所負數額較大的債務到期未清償。發生這類情形可能是由于當事人不信守承諾，到期不清償債務，也可能是當事人無力償還。不管屬于哪種情況，聘請這類人員擔任公司領導職務都是有很大風險的。
另外，根據《公務員法》的有關規定（第五十三條第十四項），國家公務員不得兼任公司的董事、監事、高級管理人員。
公司如果違反規定選舉、委派具有上述情形的董事、監事或者聘任高級管理人員的，該選舉、委派或者聘任無效。董事、監事、高級管理人員在任職期間出現上述所列情形的，公司應當解除其職務，重新選任。這是強調高管人員任職期間需要持續滿足任職資格的要求，與前款結合之后使任職資格的限定更加周密。
注意，此處所謂高級管理人員，根據公司法第二百一十七條的規定，具體是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。
二、董事、監事、高級管理人員的義務和責任
（一）董事、監事、高級管理人員的義務
公司法修改之后，全面確立了董事、監事、高級管理人員對公司承擔的義務，現從四個方面進行論述：
首先，新法第一百四十八條新增了董事、監事、高級管理人員的勤勉義務：“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。董事、監事、高級管理人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產”。所謂忠實義務，是指其應當忠實履行職責，其自身利益與公司利益發生沖突時，應當維護公司利益，不得利用其在公司的地位犧牲公司利益為自己或者第三人牟利。本條第二款“董事、監事、高級管理人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產”正是忠實義務的一項具體內容。所謂勤勉義務，又稱注意義務或善管義務，是指其履行職責時，應當為公司的最佳利益，具有一個善良管理人的細心，盡一個普通謹慎之人的合理注意義務。在判斷董事是否履行勤勉義務時，通常應以普通謹慎的董事在同類公司、同類職務、同類場合所應有的注意、知識和經驗程度作為衡量標準。
應當注意的是，董事、監事、高級管理人員的忠實和勤勉義務是對公司承擔的法定義務，而不是對單個或部分股東所承擔的義務。董事、監事、高級管理人員作為公司財產的監督管理者，應當為公司的利益，而不是為單個或部分股東的利益，經營管理公司財產，監督公司財產的運營，保證公司財產的安全，實現公司的經濟利益。
其次，針對實踐中出現的董事、高級管理人員違法忠實義務，損害公司利益的現象較多的情況，公司法第一百四十九條具體列舉了忠實義務的八項內容，即禁止公司董事、高級管理人員的下列行為：
（一）挪用公司資金。挪用公司資金，是指董事、高級管理人員利用分管、負責或者辦理某項業務的權利或職權所形成的便利條件，擅自將公司所有或公司有支配權的資金挪作他用，主要是為其個人使用或者為與其有利害關系的他人使用。挪用公司資金，必然會影響公司資金的正常使用，從而影響公司正常的投資經營活動，同時這種行為也給公司的經營帶來了不可預測的風險，對公司利益造成危害，違反了忠實義務，應當禁止。
（二）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲。這種行為極易造成公司財產的流失，也應當嚴厲禁止。
（三）違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保。這種行為也屬于擅自挪用公司資金，也是應當禁止的。應當注意新公司法在此處所做的一個調整，即“將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保”不再一概禁止，變成有條件的允許，以便更好地保障公司利益。
（四）違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易。此種情況下，董事、高級管理人員個人利益與公司利益在交易中處于相沖突的地位，為了保護公司利益，這種交易必須得到公司章程的認可，或者得到股東（大）會的同意，否則應當予以禁止。
（五）未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，無疑會給公司利益造成損害；自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務，則極易發生與公司爭奪商業機會的道德風險。因此，除非經過股東（大）會同意，上述情況應當禁止。
（六）接受他人與公司交易的傭金歸為己有。董事、高級管理人員執行公司職務，應當代表公司的利益，不能收取他人支付的傭金。否則，就是利用職務為自己牟取利益，違背了忠實義務，應當禁止。
（七）擅自披露公司秘密。公司秘密是具有商業價值的，公司秘密的披露往往會給公司造成巨大經濟損失。因此，董事、高級管理人員擅自披露公司秘密是違法忠實義務的，應嚴厲禁止。
（八）違反對公司忠實義務的其他行為。這是一個兜底條款，除了上述明確具體的列舉以外，公司法還采取了概括性的規定，這對禁止違反對公司忠實義務的其他行為是非常必要的，也更合乎邏輯。
董事、高級管理人員違反上述規定所得的收入應當歸公司所有。新公司法把公司的“利益歸入權”擴大適用到上述所有的行為，而舊法中，公司僅對競業禁止行為行使利益歸入權。
再次，新公司法第一百四十二條規定了董事、監事、高級管理人員限制轉讓股份的義務：“公司董事、監事、高級管理人員應當向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況，在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內不得轉讓。上述人員離職后半年內，不得轉讓其所持有的本公司股份。公司章程可以對公司董事、監事、高級管理人員轉讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規定”。對董事、監事、高級管理人員所持的股份進行轉讓限制，主要是基于兩個理由：（1）董事、監事、高級管理人員，對公司負有特殊義務，應加強其與公司之間的聯系，將公司的利益與其個人利益聯系在一起，以促使其盡職盡責地履行職務；（2）董事、監事、高級管理人員負責公司的運營，掌握著大量的公司信息，如果允許其隨意轉讓本公司股份，可能會出現董事、監事、高級管理人員利用所掌握的信息進行內幕交易、損害公司利益以及股東利益的情形。這次公司法修改，一方面新增了上述人員所持股份及其變動情況的申報制度，這是對其轉讓進行監督的前提和基礎；另一方面緩和了對上述人員財產處分權的過分限制，取消了其在任職期間一律不得轉讓的限制，而規定其在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數的百分之二十五，所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內不得轉讓。并且在上述人員離職后半年內，仍不得轉讓其所持有的本公司股份。此外，新法還允許公司章程對上述人員轉讓其所持有的公司股份做出其他限制性規定。
最后，新法增加規定了董事、監事、高級管理人員接受股東質詢的義務及提供資料的義務。新法第一百五十一條規定：“股東會或者股東大會要求董事、監事、高級管理人員列席會議的，董事、監事、高級管理人員應當列席并接受股東的質詢。董事、高級管理人員應當如實向監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事提供有關情況和資料，不得妨礙監事會或者監事行使職權。”為了使股東能夠在充分了解情況的基礎上正確行使表決權，更好地保障公司利益和股東利益，應當賦予股東在股東會議上質詢的權利。同樣，為了確保監事會和不設監事會的有限責任公司的監事了解董事、高級管理人員執行公司職務的有關情況，正確有效地行使監督智能，從法律上規定董事、高級管理人員對監事會和不設監事會的有限責任公司的監事的說明義務也是十分必要的。
（二）董事、監事、高級管理人員的責任
公司法在明確了董事、監事、高級管理人員的上述義務以后，又進一步明確了其違法執行職務給公司造成損害所應承擔的法律責任。新法第一百五十條規定：“董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任”。從該條規定可知，董事、監事、高級管理人員承擔賠償責任應當具備下列條件：一是必須有公司受到損害的事實存在。二是損害行為必須是行為人違反法律、行政法規或者公司章程執行公司職務的行為。三是違法行為與損害事實之間必須具有因果關系。四是行為人必須有過錯，即必須有過失或故意。
三、對董事、監事、高級管理人員責任的追究
（一）股東代表訴訟
一般說來，法律主體只能為保護自己的利益而以自己的名義主張權利并提起訴訟。也就是說，當股東利益直接受到損害時，其可以自己的名義提起訴訟；而當公司利益受到損害時，只能由公司提起訴訟。盡管公司利益受損會間接損害到股東的利益，但在傳統的法理之下，股東是不能直接因為公司的利益而主張權利提起訴訟的。但是實踐中，大股東操縱董事、高級管理人員損害公司利益和中小股東利益的情況時有發生，迫切需要強化對公司利益和中小股東利益的保護機制。于是新公司法借鑒了國外公司法已普遍采用的股東代表訴訟的規則。所謂“股東代表訴訟”即是為了解決這個問題，是專門賦予股東為了公司利益而提起損害賠償訴訟的制度安排。具體是指公司的董事、監事和高級管理人員在執行職務時違犯法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失，而公司又怠于行使起訴權時，符合條件的股東可以以自己的名義向法院提起損害賠償的訴訟。由于不是直接訴權，因此又被稱為代表訴訟、代位訴訟、派生訴訟等。股東代表訴訟可以有力地保護股東的利益，但同時也可能面臨有人“濫訴”或者借此惡意傷害公司的情況，因此也同時需要做一些限制性規定，例如原告資格、前置程序等。
公司法第一百五十二條是對股東代表訴訟的完整表述：“董事、高級管理人員有本法第一百五十條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟；監事有本法第一百五十條規定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟。監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第一款規定的股東可以依照前兩款的規定向人民法院提起訴訟”。
從上述規定可以看出，本條確立的股東代表訴訟包括以下要素：
其一，原告資格。即：有限公司的任何一名股東、股份公司連續180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東可以代表公司提起訴訟。之所以對股份公司的原告資格增加限制性規定，是因為股份公司的股東由于取得股份和出售股份比較容易，為防止濫訴，新法在持股時間和持股比例兩個方面給予限制性規定。
其二，被告范圍。包括兩類：其一是公司的董事、監事和高級管理人員；其二“他人”，即任何人（例如大股東、實際控制人）侵犯了公司合法權益，給公司造成損失的，符合條件的股東都可以提起股東代表訴訟。
其三，責任事由。即有本法第一百五十條規定的情形的。
其四，前置程序。即股東在一般情況下不能直接向法院起訴，而應先征求公司的意思，即以書面形式請求監事會/監事（起訴董事、高管人員時)或董事會/執行董事（起訴監事時)作為公司代表起訴董事、監事、高級管理人員或他人。當（1）股東的書面請求遭到明確拒絕，或者（2）自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者（3）情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，該股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。
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