[ 黎廣軍 ]——(2006-4-27) / 已閱25189次
現在的問題是：應以什么樣的擔保物權作為業主支付擔保。如前所述，學術界有三種主流觀點，一是法定抵押權說，二是優先受償權說，三是留置權說。
對業主來說，留置權如同法律強行將建設工程抵押給承包商，猶如一種法定抵押權。對法律來說，留置權有優先受償的屬性，猶如一種優先受償權或優先權。對承包商來說，留置權是一種法定擔保物權。如此看來，上述三種觀點似乎是從業主、法律、承包商三個不同角度描述同一擔保物權。另一方面，如果建設工程已經“法定抵押”給承包商，再“意定抵押”給銀行就有重復抵押之嫌；此外，依法拍賣工程的權利應是擔保物權，而不是擔保物權具有的優先受償權或優先權。所以，《合同法》第286條所涉擔保物權應是施工留置權。
4 施工留置權制度的主要規則
4.1 施工留置權采用登記制而非占有制
法學通說，動產的物權公示是占有而不動產的物權公示是登記，因此不動產留置只須在不動產登記機構登記留置權而無須占有不動產，如同不動產抵押那樣。況且，任何人未經業主同意或法院判決而強行占有他人不動產將構成惡意無權占有，因此理論上無法設立“占有不動產”的留置權。我國物權法草案也規定不動產物權公示采用登記制，只要再定義出不動產施工留置權，《合同法》第286條的法理問題將迎刃而解。
4.2 施工留置權的基本原理
施工留置權是一種基于“共有財產”的權利。如果債權到期后不獲支付，債權人可依法扣留自己創造的不動產物權，以阻止任何人不當得利。如果業主仍不付款或已無償付能力，留置權人可通過法律程序取消業主的回贖權，然后依法拍賣不動產以兌現留置權。但法律上財產共有人有優先購買權，勝訴留置權人不能立即實施拍賣；敗訴業主和抵押權人仍然可在法定時間內贖買留置權，以免不動產被賤賣而導致更大損失。
4.3 施工留置權人及其限制
理論上，凡向不動產施工 (新建、改建、裝修、維修等) 提供了直接勞動、材料、設備并與業主有直接合同關系或通過合同鏈與業主有間接合同關系的人有留置權，包括工人、供應商、分包商、承包商，但不包括供應商的工人和供應商。這不但意味著可以解決工人欠薪和材料欠款等問題從而消滅連環三角債，而且意味著不動產施工不適用善意取得制度以保護勞動者權益。但工程分包層次不受制約可能導致許多問題，規定與業主、承包商或某1級分包商有直接合同關系的人才有留置權，可能是我國現階段較合適的做法。
4.4 施工留置權的優異特性
(1) 留置權具有二次效力，第一次效力成立留置權 (債權到期后扣留財產的客體或財產的權利)，第二次效力實現留置權 (折價或拍賣受償)。利用兩次效力之間的緩沖時間，雙方可以充分協商解決問題的辦法。
(2) 債權人首次工作的瞬間發生了債，其留置權隨之生效，但債權到期并登記后才能正式生效。由于施工留置權“時光倒流”至工程物權誕生時生效，而抵押權不能在物權誕生前生效，因此施工留置權的優先受償權高于工程抵押權。但工程抵押權人通過業主付給債權人作為工程費的貸款部分，應視為贖買了債權人的留置權并取得優先順位，因而優先于其后登記的留置權。
(3) 留置權具有不可分性，其效力遍及于合同標的所涉財產。施工留置權成立于建筑上，或土地上，或兩者之上。例如，綠化工程的施工留置權人應拍賣不動產而不是花草樹木，因為后者已溶合于該不動產。
(4) 留置權具有保障清償債權的“物上代位性”。由于債權不消失，留置權就不失效，因此，誰擁有留置物的所有權，誰就要負責清償留置索賠。被登記了留置權的不動產將難以轉讓、出售和抵押籌資。
4.5 施工留置權可以解決工人欠薪問題
2004年10月24日公布的最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”。
如前所述，承包人之訴是“對物之訴”，因此，工人“代位”承包人向欠付工程價款的發包人主張權利，如同拒絕給付勞動在不動產中的價值。如果法律賦予了工人留置權，而業主、承包商、分包商未能對工人的留置權登記提出有效異議登記，工人其實就已經不訴而勝；工人要么獲得支付，要么申請依法拍賣不動產。
位于合同鏈最末層的工人有代位訴訟權，合同鏈中的其他債權人有代位訴訟權也就不存在法律障礙。
4.6 業主以第三方保證解除留置權登記
發生留置權登記后，業主可向不動產登記機構提交一份法律認可的第三方保證，同時解除留置權登記，以免協商期間影響業主不動產的銷售或抵押籌資。該保證的保額應是留置權登記金額的100%以上，包括預計的留置權利息和訴訟費、律師費等賠償金在內。
4.7 承包商付款保證和最低價中標
業主只對合同價款承擔支付責任。業主賠付工人、供應商、分包商的留置索賠后有權向承包商索賠，因此承包商應向業主提交付款保證。該保證在不動產登記機構登記備案。如果業主已按合同付足了工程款給承包商，工人、供應商、分包商的留置權登記將變成對承包商付款保證的索賠，如同業主提交了一份第三方保證后可以解除留置權登記那樣。付款保證人必然會拒絕報價太低和信用不良的投標人，以防其虧損或破產或無信用而導致賠付，這樣就可以保障實行最低價中標。
4.8 施工留置權可以消滅墊資工程
法律上，債權到期后債權人才能行使留置權。工人、供應商、分包商應在最后一次履行工作或供料后一次性申請登記留置權。此時債權人已完成合同任務，任何人都無法阻止他依法行使留置權，也不會由于留置索賠的爭議或訴訟而影響施工質量與工期。如果經常不獲支付，債權人可依法終止與承包商或分包商的合同，然后依法登記留置權。施工留置權可在施工期間解決合同鏈中各個環節的到期債務，因而可以消滅墊資工程。如果業主強迫承包商墊資而不按合同付足工程款，承包商就會拖欠工資、材料款，讓債權人去留置業主不動產。付款保證人還必然會禁止承包商向業主承諾墊資，以防留置權登記變成對承包商付款保證人的索賠。
4.9 申請文件的公證和惡意留置的防范
施工留置權是法律賦予特定債權人的自力救濟權利。債權人申請登記留置權無須事先經過任何人同意，但登記后必須以有回執的郵件通知業主和承包商。為防范無端在他人不動產上登記留置權，應該規定：未登記“開工通知”的不動產禁止登記留置權，并且，登記“完工通知”一段法定時間后截止登記留置權。
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