[ 巫水清清 ]——(2024-10-26) / 已閱540次
漫談《刑法學(xué)》第六版?zhèn)慰茖W(xué)屬性之不法
第一節(jié) 不法的概述
第一款 違法性
一、違法性的意義：如前所述，不法是指行為符合構(gòu)成要件且違法，構(gòu)成要件是違法類型，對構(gòu)成要件的解釋必須以違法性為指導(dǎo)，所以，必須先明確違法性的含義。
二、形式的違法性與實(shí)質(zhì)的違法性
形式的違法性，意指行為違反法的禁止或命令。換言之，形式的違法性，是從形式上將違法定義為違反實(shí)定法。
實(shí)質(zhì)的違法性論用“違反實(shí)定法規(guī)”以外的實(shí)質(zhì)的根據(jù)來說明違法性。關(guān)于實(shí)質(zhì)的違法性的理解，刑法上有倫理規(guī)范違反說，法規(guī)范維護(hù)說，法益侵害說。侵犯法益是違法性的實(shí)質(zhì)。這也是本書的立場。
三、客觀的違法性與主觀的違法性
客觀的違法性論認(rèn)為，評價規(guī)范與違法性相對應(yīng)，即決定行為是否違法的規(guī)范是客觀的評價規(guī)范，意志決定規(guī)范則是與責(zé)任相對應(yīng)的。
主觀的違法性論將刑法規(guī)范理解為對行為人的意思決定規(guī)范，因此，違反刑法規(guī)范的人必須是能夠理解規(guī)范內(nèi)容的人，只有能夠做出意思決定的人的行為，才談得上有無違法性的問題（命令說）；違法性的有無，只能就有責(zé)任能力的人行為而言。
本書采取客觀的違法性論。
四、結(jié)果無價值與行為無價值
結(jié)果無價值論與行為無價值論，是關(guān)于違法性的實(shí)體、根據(jù)的分歧。
本書采取結(jié)果無價值論的立場。
五、一般的違法性與刑法的違法性
第二款 構(gòu)成要件
一、構(gòu)成要件的概念 大體可以認(rèn)為，構(gòu)成要件是刑法規(guī)定的，行為成立犯罪所必須符合的違法類型。構(gòu)成要件具有以下特點(diǎn)：
首先，構(gòu)成要件具有法定性。其次，構(gòu)成要件是違法類型，其內(nèi)容是說明行為對法益的侵犯性的客觀要素。最后，構(gòu)成要件是成立犯罪所必須具備的條件。
二、構(gòu)成要件的機(jī)能 第一，自由保障機(jī)能（罪刑法定主義的機(jī)能）；第二，犯罪個別化機(jī)能；第三，故意規(guī)制機(jī)能；第四，違法性評價機(jī)能。
三、構(gòu)成要件的分類 （一）基本的構(gòu)成要件與修正的構(gòu)成要件；（二）關(guān)閉的構(gòu)成要件與開放的構(gòu)成要件；（三）單一的構(gòu)成要件與復(fù)雜的構(gòu)成要件；（四）普通的構(gòu)成要件、加重的構(gòu)成要件與減輕的構(gòu)成要件。
四、構(gòu)成要件要素 構(gòu)成要件由具體要素組成。組成要件的要素，就是犯罪構(gòu)成要件要素。
構(gòu)成要件要素的分類：（一）記述的構(gòu)成要件要素與規(guī)范的構(gòu)成要件要素；（二）積極的構(gòu)成要件要素與消極的構(gòu)成要件要素；（三）成文的構(gòu)成要件要素與不成文的構(gòu)成要件要素；（四）真正的構(gòu)成要件要素與表面的構(gòu)成要件要素；（五）共同的構(gòu)成要件要素與非共同的構(gòu)成要件要素。
六、整體的評價要素 （一）整體的評價要素的概念；（二）整體的評價要素的內(nèi)容。
第三款 構(gòu)成要件與違法性的關(guān)系
本書的立場 首先，構(gòu)成要件符合性是違法性的存在根據(jù)，而非純粹的法律形式，不能簡單地認(rèn)為構(gòu)成要件與違法性是形式與實(shí)質(zhì)的關(guān)系。其次，從構(gòu)成要件是違法性的存在根據(jù)出發(fā)，在區(qū)分構(gòu)成要件符合性與違法性的基礎(chǔ)上，認(rèn)為符合構(gòu)成要件的行為原則上具有違法性，只是在例外情況（具有正當(dāng)化事由時）阻卻違法的觀點(diǎn)（原則與例外的觀點(diǎn)），也是成立的。最后，從構(gòu)成要件與違法阻卻事由相關(guān)聯(lián)的意義上說，構(gòu)成要件符合性與違法性可謂部分（孤立）判斷與整體（最終）判斷的關(guān)系。
第二節(jié) 構(gòu)成要件符合性
第一款 構(gòu)成要件要素
一、構(gòu)成要件要素的概述 構(gòu)成要件符合性的判斷，并不是整體的判斷。面對具體個案時，法官需要判斷案件事實(shí)是否具備構(gòu)成要件的各個要素，而不可能離開構(gòu)成要件要素進(jìn)行構(gòu)成要件符合性的判斷。
二、構(gòu)成要件符合性的判斷 （一）構(gòu)成要件符合性的含義 構(gòu)成要件符合性，是指案件的客觀事實(shí)符合刑法所規(guī)定的具體犯罪的構(gòu)成要件。（二）將法定的構(gòu)成要件作為判斷的大前提。（三）將案件的客觀事實(shí)作為判斷的小前提。（四）加重情節(jié)作為基本犯構(gòu)成事實(shí)的判斷。
第二款 行為主體
一、自然人 （一）自然人主體概述；（二）特殊身份的意義；（三）特殊身份的類別。
二、單位 （一）單位犯罪的概念與特點(diǎn)；（二）處罰單位犯罪的基礎(chǔ)理論；（三）單位犯罪主體的一般要素；（四）單位行為主體的特殊要素；（五）單位行為主體變更的處理；（六）法無明文規(guī)定的‘單位犯罪’
第三款 行為
一、行為的概念與特征
二、實(shí)行行為
三、不作為
四、持有的性質(zhì)
五、行為的時間、地點(diǎn)、狀況及方法
第四款 行為對象
一、行為對象的概念 行為對象也叫犯罪對象（行為客體），一般是指構(gòu)成要件行為所作用的物、人、組織（機(jī)構(gòu)）、制度等客觀存在的現(xiàn)象。
二、行為對象的意義
三、行為對象與保護(hù)法益的關(guān)系
第五款 結(jié)果
一、結(jié)果的概念與特征
二、危險的性質(zhì)
三、結(jié)果與構(gòu)成要件類型
四、結(jié)果的種類與地位
第六款 因果關(guān)系與結(jié)果歸屬
一、我國傳統(tǒng)的因果關(guān)系理論
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