[ 巫水清清 ]——(2024-10-26) / 已閱541次
二、國(guó)外的因果關(guān)系學(xué)說(shuō)與客觀歸責(zé)理論
三、本書(shū)的觀點(diǎn) 本書(shū)主張?jiān)跇?gòu)成要件符合性一章中，分別討論各種構(gòu)成要件要素（行為主體、實(shí)行行為、行為對(duì)象、結(jié)果等），同時(shí)將傳統(tǒng)刑法理論所討論的因果關(guān)系分為兩個(gè)部分——因果關(guān)系與結(jié)果歸屬。其中的因果關(guān)系主要基于存在論的事實(shí)判斷；結(jié)果歸屬主要是基于刑法目的的規(guī)范判斷。
四、因果關(guān)系的判斷 （一）基本前提；（二）爭(zhēng)議問(wèn)題
五、結(jié)果歸屬的判斷 （一）一般規(guī)則；（二）風(fēng)險(xiǎn)升高；（三）具體判斷
六、緩和的結(jié)果歸屬 （一）緩和的結(jié)果歸屬的類(lèi)型；（二）緩和的結(jié)果歸屬的成因；（三）緩和的結(jié)果歸屬的限制
評(píng)述：違法性與法益一樣，都是法學(xué)家主觀臆測(cè)出來(lái)的價(jià)值概念。以我國(guó)刑法第二百三十二條為例，罪狀“故意殺人的”，立法前是事實(shí)，立法后仍然是事實(shí)，沒(méi)有因立法而變化。因此，所謂罪狀的違法性，就是人為附加在罪狀上的價(jià)值概念。眾所周知，價(jià)值概念和價(jià)值判斷，都是沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)的。例如，對(duì)甲而言，那個(gè)姑娘是女神，對(duì)乙而言，那個(gè)姑娘就是腐女了。所以，價(jià)值概念和價(jià)值判斷是不能構(gòu)建大家普遍都認(rèn)可的理論學(xué)說(shuō)的。由于事實(shí)是有標(biāo)準(zhǔn)的，所以事實(shí)可以構(gòu)成理論，理論必須聯(lián)系實(shí)際。然而，在法學(xué)領(lǐng)域出現(xiàn)大量奇葩現(xiàn)象，即法學(xué)家針對(duì)價(jià)值概念和價(jià)值判斷構(gòu)建大量?jī)r(jià)值理論學(xué)說(shuō)。這些價(jià)值理論學(xué)說(shuō)，不是事實(shí)，沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)，公說(shuō)公有理，婆說(shuō)婆有理，都是無(wú)法檢驗(yàn)的。價(jià)值理論學(xué)說(shuō)的本質(zhì)，都是以偏概全，自說(shuō)自話。因此，價(jià)值理論學(xué)說(shuō)根本沒(méi)有資格成為理論學(xué)說(shuō)。法學(xué)家給大家洗腦，極力將價(jià)值理論學(xué)說(shuō)打造成大家普遍認(rèn)可的理論學(xué)說(shuō)，其實(shí)就是制造偽命題。違法性理論學(xué)說(shuō)就是實(shí)例。
構(gòu)成要件，構(gòu)成要件符合性，都是法學(xué)家主觀臆測(cè)制造出來(lái)的偽命題。仍以我國(guó)刑法第二百三十二條為例，罪狀“故意殺人的”是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，如同自然界的大象一樣，大象是大象實(shí)體、大象整體、客觀事物或者現(xiàn)象。眾所周知，雖然大象有頭、眼、耳、鼻、嘴、牙、腿、軀干、象尾等組成部分（構(gòu)成要件要素），但是，大象的頭、眼、耳、鼻、嘴、牙、腿、軀干、象尾等組成部分（構(gòu)成要件要素），都是不可拆分的有機(jī)整體。獨(dú)立的象頭、象眼、象耳、象鼻、象嘴、象牙、象腿、象軀干、象尾等組成部分（構(gòu)成要件要素），性質(zhì)隨即發(fā)生突變，都不是現(xiàn)實(shí)的象頭、象眼、象耳、象鼻、象牙、象腿、象軀干、象尾等，而是死去的大象器官組織。因此，大象既不存在構(gòu)成要件的說(shuō)法，也不存在構(gòu)成要件符合性的說(shuō)法。與之相應(yīng)的是，“故意殺人的”行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，同樣，既不存在構(gòu)成要件的說(shuō)法，也不存在構(gòu)成要件符合性（區(qū)分構(gòu)成要件要素）的說(shuō)法。可見(jiàn)，構(gòu)成要件是偽命題，構(gòu)成要件符合性（區(qū)分構(gòu)成要件要素）也是偽命題。與構(gòu)成要件相對(duì)應(yīng)的，實(shí)際是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象；與構(gòu)成要件符合性（區(qū)分構(gòu)成要件要素）相對(duì)應(yīng)的，實(shí)際是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的整體判斷。如同判斷一頭大型動(dòng)物是不是大象一樣，是整體判斷，不是部分判斷（區(qū)分構(gòu)成要件要素）。本章第二節(jié)將構(gòu)成要件（罪狀）對(duì)應(yīng)的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象拆分成為行為主體，行為，行為對(duì)象，結(jié)果，因果關(guān)系，結(jié)果歸屬等構(gòu)成要件要素，就是人為制造偽命題。本章第三節(jié)將正當(dāng)防衛(wèi)條文對(duì)應(yīng)的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，拆分為五個(gè)正當(dāng)防衛(wèi)成立的條件（構(gòu)成要件要素），也是人為地制造偽命題。《刑法學(xué)》第六版第五章上述不法、構(gòu)成要件、構(gòu)成要件符合性等相關(guān)內(nèi)容，都是偽命題，不切實(shí)際。
第三節(jié) 違法阻卻事由
第一款 違法阻卻事由概述
一、違法阻卻事由的概念；二、違法阻卻事由的根據(jù)；三、主觀的正當(dāng)化要素；四、違法阻卻事由的分類(lèi)
第二款 正當(dāng)防衛(wèi)
一、正當(dāng)防衛(wèi)概述
二、正當(dāng)防衛(wèi)成立的條件
（一）必須存在現(xiàn)實(shí)的不法侵害行為；（二）不法侵害必須正在進(jìn)行（緊迫性）；（三）關(guān)于防衛(wèi)意識(shí)（主觀的正當(dāng)化要素）；（四）必須針對(duì)不法侵害人本人進(jìn)行防衛(wèi)；（五）必須沒(méi)有明顯超過(guò)必要限度造成重大損害
三、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)
（一）防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)母拍睿唬ǘ┝康姆佬l(wèi)過(guò)當(dāng)；（三）假想防衛(wèi)過(guò)當(dāng)
第三款 緊急避險(xiǎn)
一、緊急避險(xiǎn)的概念與性質(zhì)
二、緊急避險(xiǎn)的條件
（一）必須發(fā)生了現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)；（二）必須是正在發(fā)生的危險(xiǎn)；（三）必須出于不得已損害另一法益；（四）關(guān)于避險(xiǎn)意識(shí)；（五）必須沒(méi)有必要超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有的損害
三、受強(qiáng)制的緊急避險(xiǎn)
四、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)
第四款 因法益性的闕如阻卻違法的事由
一、被害人承諾
二、推定的承諾
第五款 基于法益衡量阻卻違法的事由
一、法令行為
二、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為
三、自救行為
四、行政許可
五、義務(wù)沖突
評(píng)述：任何行為規(guī)范，都遵循有原則，必有例外的普遍規(guī)律。因此，法定了原則，同時(shí)法定了例外，原則與例外都是法律，都必須貫徹執(zhí)行。一般而言，原則是顯性的法律，有明文規(guī)定的法律條文或者判例，例外是隱性的法律，通常沒(méi)有顯性的法律條文或者判例。當(dāng)原則是違法犯罪行為時(shí)，例外就是正當(dāng)合法行為；當(dāng)原則是合法正當(dāng)行為時(shí)，例外就是違法犯罪行為。
如何判斷例外情形。當(dāng)原則是違法犯罪行為時(shí)，例外就是合法正當(dāng)行為。此時(shí)判斷例外情形的方法：根據(jù)常識(shí)常情常理，讓社會(huì)一般人處在行為人完全相同的環(huán)境中，如果社會(huì)一般人中會(huì)有許多人實(shí)施與行為人相同或者相似的行為，那么行為人的行為就是例外情形，就是合法正當(dāng)行為。例如，正當(dāng)防衛(wèi)，緊急避險(xiǎn)，職務(wù)行為等。當(dāng)原則是合法正當(dāng)行為時(shí)，例外就是違法犯罪行為。此時(shí)判斷例外情形的方法：根據(jù)常識(shí)常情常理，讓社會(huì)一般人處在行為人完全相同的環(huán)境中，如果社會(huì)一般人中很少有人會(huì)實(shí)施與行為人相同或者相似的行為，那么行為人的行為就是例外情形，就是違法犯罪行為。例如，職業(yè)打假。
違法阻卻事由，無(wú)論是有法律明文規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)，緊急避險(xiǎn)，還是沒(méi)有法律明文規(guī)定的職務(wù)行為，泂穴奇案，電車(chē)難題，義務(wù)沖突等，都是原則的例外情形，都是合法正當(dāng)行為。判斷違法阻卻事由，就是判斷例外情形，也是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的整體判斷。如果例外情形有法律明文規(guī)定，例如正當(dāng)防衛(wèi)，緊急避險(xiǎn)，除了上述判斷例外情形的一般方法外，還可以采取透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，相同事物相同處理的方法。當(dāng)行為人的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征，符合正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)的本質(zhì)特征時(shí)，也就是正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)的法律條文時(shí)，行為人的行為就是合法正當(dāng)?shù)恼?dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)行為。
綜上，構(gòu)成要件與違法阻卻事由，對(duì)應(yīng)的是原則與例外。原則與例外的判斷，都是法律適用，都是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的整體判斷。原則的判斷，就是透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，相同事物相同處理。例外的判斷，就是由社會(huì)一般人依據(jù)常識(shí)常情常理時(shí)行判斷。顯然，法律適用是最簡(jiǎn)單的科學(xué)。相比之下，《刑法學(xué)》第六版第五章中的構(gòu)成要件與違法阻卻事由，即原則與例外章節(jié)，把簡(jiǎn)單的事情復(fù)雜化，搞得大家云里霧里的，《刑法學(xué)》第六版?zhèn)慰茖W(xué)屬性，在本章節(jié)暴露無(wú)遺。
注：閱讀時(shí)如有疑問(wèn)，請(qǐng)參考《漫談〈刑法學(xué)〉第六版?zhèn)慰茖W(xué)屬性之總論》一文。
作者簡(jiǎn)介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清（微信公眾號(hào)）
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