[ 巫水清清 ]——(2024-10-29) / 已閱531次
“例如，刑法第 287條之二第1款規定∶"明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的、處三年以下有期徒刑或者拘役。并處或者單處罰金。"本規定的主要內容只是幫助犯的最刑規則。”
評述：幫助信息網絡犯罪活動罪，此罪名是刑法理論介入立法的罪名之一，屬于虛擬立法。現實中根本不存在獨立的幫助信息網絡犯罪活動罪的具體案例，不具備立法的前提條件。實際上，該罪名所對應的幫助信息網絡犯罪活動的實行行為，都是信息網絡犯罪行為的幫助犯，只是由于搜集不到——實施幫助信息網絡犯罪活動的行為人和從事信息網絡犯罪活動的行為人——雙方共謀的事實和證據，又不能定其他罪名，就產生了處罰漏洞，司法機關為了堵住漏洞，依據刑法學上的片面共犯理論，建議增設了幫助信息網絡犯罪活動罪，作為堵截性罪名。（詳情請參閱喻海松著〈網絡犯罪二十講〉）結果大家都看到了，幫助信息網絡犯罪活動罪被大量適用，成了法律適用排名第三的罪名，完全偏離了堵截性罪名的立法初衷。換言之，此罪名的法律適用，實務中發生了變異，成為絕對的主流。殊不知，所有適用此罪名的具體案例，都是需要事前通謀，需要事中溝通聯絡的，只不過犯罪嫌疑人不會輕易供述，因為他們知道，承認事前通謀，事中溝通聯絡就是共犯，量刑要重許多，而幫助信息網絡犯罪活動罪是輕罪，這種情形有誰愿意供述事前通謀，事中溝通聯絡呢？即使如此，我們仍然能夠找到證據證明事前通謀，事中溝通聯絡的客觀證據，就是他們所實施的行為，都是共同犯罪的有機組成部分，他們的行為和上線下線保持協調一致。例如，上線轉來的錢款，行為人立即就轉入下線，錢款在行為人處不停留，要做到協調一致，必須事前有溝通，事中有交流有聯絡，所以，即使零口供，根據行為人實施的行為，亦能夠直接認定是網絡犯罪的共犯，而不是所謂的幫助信息網絡犯罪活動罪。
“之所以說主要內容是量刑規則，是因為不能排除以下情形;甲以為乙要實施電信詐騙行為便為乙提供技術支持，但乙利用該技術支持實施傳播淫穢物品牟利罪。由于乙沒有實施電信詐騙行為，根據共犯從屬性說，對甲的行為不可能認定為詐騙罪的幫助犯;又由于甲沒有傳插淫穢物品牟利罪的故意，故對甲不能認定為該罪的幫助犯。在這種情況下，對甲的行為可以認定為幫助信息網絡犯罪活動罪。”
評述：張明楷教授提出的，幫助信息網絡犯罪活動罪的主要內容是量刑規則，從上述引文的內容看，張教授就是玩文字游戲，不懂罪狀都是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，都是有來龍去脈的，都是有動態的行為過程的。即使是提供技術支持，也是必須事前溝通、事中交流的。也就是說，技術支持，從來都不是只要提供給對方，或者交給對方，就結束了。因此，前述這段話，尤其是幫助信息網絡犯罪活動罪的主要內容是量刑規則，是張教授瞎琢磨出來的無稽之談，完全不切實際。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清（微信公眾號）
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