[ 巫水清清 ]——(2024-10-30) / 已閱599次
漫談《刑法學》第六版偽科學屬性之罪數
前言：刑法教義學是偽科學，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
第九章 罪數
第一節 罪數的區分
一、區分罪數的意義
二、區分罪數的標準 （一）德國的行為單數；（二）日本的理論學說；（三）本書的觀點；（四）具體判斷
三、罪數的種類
第二節 單純的一罪
一、單純的一罪的概述
二、繼續犯
三、法條競合 （一）法條競合的概念；（二）特別關系；（三）補充關系
第三節 包括的一罪
一、包括的一罪概述
二、連續犯
三、集合犯
四、數額犯、多次犯與情節犯
五、吸收一罪
六、狹義的包括一罪
第四節 科刑的一罪
一、科刑的一罪概述
二、想象競合 （一）想象競合的概念與特征；（二）想象競合的明示機能；（三）想象競合與法條競合的區別；（四）想象競合的處理原則
三、牽連犯
第五節 并罰的數罪
一、并罰的數罪概述
二、貌似一罪實為數罪的情況 （一）行為觸犯一個分則條文實為數罪的情況；（二）行為侵害同一對象實為數罪的情況；（三）著手實行犯罪另起犯意構成數罪的情況；（四）在犯罪過程中超出原犯罪的范圍成立數罪的情況；（五）刑法分則特別規定實行并罰的情況
三、同種數罪
評述：法律規范（罪狀）源自于具體案例，是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征的抽象描述，具有確定性，即法律規范（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。法律規范（罪狀）都是有來龍去脈的，都是有動態的行為過程的。這些知識是區分罪數的前提。
然而，《刑法學》第六版第九章罪數，是建立在法律定義——法律規范（罪狀）是人類的作品，或者是文字符號，具有不確定性——基礎上的，是從偽命題（法律定義）引申出來的偽命題（罪數）。例如，法條競合，想象競合，牽連犯等，都是玩文字游戲玩出來的偽命題。一旦法律定義回歸實事求是，即從人類的作品回歸為行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，所謂的罪數問題，其實是人為鼓搗出來的偽命題。因為在行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的層面上，法律適用采用透過現象看本質，相同事物相同處理，根本不需要區分罪數，是一罪，還是數罪，都是一目了然的。故《刑法學》第六版第九章罪數刪除全部內容，不影響法律適用。
“在判斷現實所發生的犯罪事實是否完全屬于某一犯罪構成所預定的內容時，必須從不法到責任進行判斷。行為人在實施犯罪行為時，可能采取不同的方式、步驟，這些方式、步驟可能僅侵犯一個法益，行為人主觀上只有一個故意或者一個過失內容，因此，一個犯罪行為可能包含幾個具體的動作或環節。反過來，表面上看只是一罪的行為.實際上可能侵犯兩個法益，行為人對兩個法益侵害具備有責性，成立兩個犯罪。例如，甲在某火車站偷趴上一輛待發的貨車，意欲進縣城游玩。甲上車后，見車廂內只有一名婦女乙（販賣天麻的小販），頓生惡念。列車開動后，甲猛撲上去，將乙按倒，在強行脫乙的褲子時，突然發現其褲帶上串有一黑色錢包，遂將其錢包搶歸己有。這時，乙嚇得發抖，甲再也沒有理睬她。大約20分鐘后，列車減速進站，甲跳車逃走。事后查明，甲事先并不知道某乙褲帶上事有錢包，按倒乙并解其褲帶是為了強奸乙，此行為侵犯了婦女的性行為自主權，是強奸行為;發現錢包后，甲另起搶動故意，實施了搶劫行為，此行為侵犯了被害人的人身與財產。如果不注重分析現實發生的事實，不注意分析行為人的責任內容，即使以犯罪構成為標準，也可能出現罪數認定上的錯誤。”
評述：張教授所謂的“必須從不法到責任進行判斷”，“表面上看只是一罪的行為，實際上可能侵犯兩個法益，行為人對兩個法益侵害具備有責性，成立兩個犯罪”，這就是在玩文字游戲，出現錯誤是必然的。
全面考察甲動態的行為過程，其行為的來龍去脈，透過現象看本質，顯然，甲的行為僅構成搶劫罪。甲不構成強奸罪，更談不上成立強奸罪（中止）。本案是犯意轉化，從強奸著手后轉化為搶劫。假如認定兩罪，只能是玩文字游戲玩出來的兩罪。站在行為實體、行為整體、客觀事物或者現象層面上，基于罪刑法定原則的應有之義，即任何罪狀都有動態的行為過程，都有來龍去脈，都必須遵循全面評價原則，故本案根本不可能認定兩個罪。否則，認定的兩個罪，都沒有來龍去脈，都沒有完整的動態的行為過程，直接違反罪刑法定原則。什么侵犯兩個法益，什么對兩個法益侵害具備有責性，都是胡說八道，無稽之談。
“例如，刑法第266條要求詐騙數額較大;刑法第192條、第194 條、第196～198條關于金融詐騙罪的規定也要求數額較大。但是，司法解釋對金融詐騙罪所規定的數額較大的標準高于普通詐騙罪。倘若貸款詐騙、保險詐騙以1萬元為數額較大的起點，普通詐騙罪以3000元為數額較大的起點.同時認為貸款詐騙、保險詐騙是普通詐騙的特別法條，那么，行為人貸款詐騙、保險詐騙 8000元的，應當如何處理?
第一種方案是修改司法解釋，使數額標準保持一致。該方案可謂上策，但在司法解釋
沒有修改的情況下，這一方案不能解決現實發生的案件。而且在司法解釋修改后，也就不
存在本問題了。
第二種方案是對上述行為宣告無罪。理由可能是，既然刑法規定了金融詐騙罪的構成要件，現實行為也屬于金融詐騙，在行為沒有達到金融詐騙罪的數額的情況下，當然只能宣告無罪。這一方案似乎旨在維護罪刑法定原則，但本書難以贊成。首先，從整體上說，金融詐騙實際上是比普通詐騙更為嚴重的犯罪，不管是從法益侵害的角度來考察，還是從刑法的規定方式來考慮，都可以得出這一結論。既然如此，對于采取其他方法騙取3000元以上的便以詐騙罪論處，而對于貸款詐騙、保險詐騙 8000元的，反而不以犯罪論處，便有悖于刑法的公平正義性。
第三種方案是以貸款詐騙罪、保險詐騙罪的未遂犯論處。本方案具有部分合理性。從司法實踐來看，大體可以分為兩種情形;其一，客觀上足以騙取數額較大甚至巨大的財物，但由于意志以外的原因未得逞。對此，能夠以未遂犯追究刑事責任。其二，行為人主觀上沒有打算騙取貸款詐騙，保險詐騙罪所要求的數額較大的財物，故未能騙取數額較大財物。例如，A打算騙取8000元的貸款，也只騙取了8000元貸款。顯然，在這種情形下，不能認定 A由于意志以外的原因而未得逞，故不能認定 A的行為屬于犯罪未遂。由此可見，第三種方案仍然存在缺陷。
第四種方案是對上述行為以普通詐騙罪論處。此方案雖然可以克服第三種方案中的缺陷，但又會出現新的問題，即貸款詐騙、保險詐騙的未遂犯均成立普通詐騙罪，既遂與未遂具有區分此罪與彼罪的機能;這多少有點類似于故意殺人既遂的成立故意殺人罪、故意殺人未遂的成立故意傷害罪的不當情形。此外，果真如此，還會出現以下局面;普通詐騙罪可能處罰犯罪未遂，而金融詐騙罪則不可能處罰犯罪未遂。這似乎不合適。因為如前所述，從整體上說，貸款詐騙罪、保險詐騙罪的法益侵害性重于普通詐騙罪，既然普通詐騙罪都可能處罰犯罪未遂，那么，金融詐騙罪也應可能處罰犯罪未遂。
基于上述分析，本書采取以下方案;行為人實施金融詐騙行為時，主觀上打算（包括概括故意等情形）、客觀上也足以騙取數額較大甚至巨大的財物，但由于意志以外的原因未得逞的，宜以相應金融詐騙罪的未遂犯定罪處罰。例如，行為人打算騙取 10 萬元保險金，并實施了相應的保險詐騙行為，但沒有得逞。對此，宜以保險詐騙罪的未遂犯定罪處罰。行為人實施金融詐騙行為時，主觀上沒有打算騙取金融詐騙罪所要求的數額較大的財物，客觀上所騙取的財產數額沒有達到相應金融詐騙罪的定罪標準，但達到了普通詐騙罪的數額標準的，應認定為普通詐騙罪。如對于前述僅打算詐騙 8000元貸款的 A，應認定為普通詐騙罪。
特別要指出的是，以上處理方案并沒有違反特別法條優于普通法條的原則。因為特別法條中的數額較大本身就是構成要件要素，既然 A 的行為不符合貸款詐騙罪、保險詐騙罪的數額要求，當然就沒有符合特別法條的構成要件。但是，不符合特別法條的行為完全可能符合普通法條的構成要件，但在這種情況下 A 的行為僅符合一個詐騙罪的構成要件，因而并不存在法條竟合的問題，當然也不違反特別法條優于普通法條的原則。
回過來看，司法解釋對金融詐騙罪所規定的數額較大的標準高于普通詐騙罪，也并不
存在明顯的缺陷。因為刑法分則對各種數額較大的金融詐騙罪所規定的法定刑均為"五年以下有期徒刑或者拘役"，而刑法第 266 條對數額較大的詐騙罪所規定的法定刑為"三年以下有期徒刑、拘役或者管制"。所以，將沒有達到金融詐騙罪數額標準的行為認定為普通詐騙罪，可以防止輕罪重判，實現罪刑協調”
評述：上述四種方案和本書采取的方案，都是玩文字游戲，都是想當然的無稽之談。
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