[ 巫水清清 ]——(2024-10-30) / 已閱600次
法律規范（罪狀）源于具體案例，是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，具有確定性。因此，行為人貸款詐騙、保險詐騙8000元的案例，如果要定性定罪，必須遵照全面評價原則，全面考察行為人動態的行為過程，透過現象看本質，相同事物相同處理。行為人的貸款、保險詐騙行為，因達不到立案標準，只能成立貸款、保險詐騙違法行為，不構成貸款詐騙罪和保險詐騙罪。全面評價原則，完全排除了成立詐騙罪的可能性。鑒于全面評價原則，是罪刑法定原則的應有之義。故上述本書的方案，直接違反罪刑法定原則。
所謂的“特別要指出的是，以上處理方案并沒有違反特別法條優于普通法條的原則。”實際上，將貸款、保險詐騙行為適用于普通詐騙法條，直接違反罪刑法定原則。A 的行為根本不可能符合詐騙罪的構成要件。因為除了必須遵循全面評價原則外，我國刑法第二百六十六條也明確了，本法另有規定的，依照規定。所謂的特別法條優于普通法條原則，本身就是偽命題。
“我國刑法也存在這樣的情形。例如，一般來說，故意殺人罪是故意傷害罪的特別法條，所以，在通常情況下，對故意殺人行為（不管是既遂還是未遂）都要適用特別法條按故意殺人罪論處。但是，在行為人以特別殘忍手段實施殺人行為致人重傷造成嚴重殘疾時，如果再按特別法條認定為故意殺人未遂，就會對行為人從輕或者減輕處罰。然而，這樣的處罰不能充分評價行為人"以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾"的不法內容，所以，此時應認定為想象競合，從一重罪處罰。亦即，適用故意傷害罪中"十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑"的法定刑，不再適用未遂犯的從寬處罰規定。
或許有人認為，刑法第234條第2款有"本法另有規定的，依照規定"的表述，上述觀
點違反了這一規定。其實不然。因為這一規定只是就法條競合而言，在想象競合的場合，
只能從一重罪處罰。”
評述：法律規范（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。故意殺人罪和故意傷害罪，它們是性質不同的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，它們相互之間是風馬牛不相及的。因此，“故意殺人罪是故意傷害罪的特別法條”純屬無稽之談，胡說八道。所謂以特別殘忍手段實施殺人行為致人重傷造成嚴重殘疾時，按照故意殺人罪（未遂）不能充分評價行為的不法內容，應適用故意傷害罪中“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的法定刑，不再適用未遂犯的從寬處罰規定。這就是典型的玩文字游戲。實際上，認定故意殺人罪（未遂）同樣可以充分評價所謂的不法內容的，一方面，即使認定故意殺人（未遂），雖然未遂犯可以從輕處罰，但是并非一律從輕處罰，特殊情形也可以不從輕處罰。另一方面，法定刑也遵循有原則，必有例外的規定，特殊情形，是可以在法定刑以外量刑的。假如應當在法定刑外量刑，而不在法定刑外量刑，就是違反罪刑法定原則，就是枉法裁判。所以，上述案例所謂的法條競合、想象競合，都是偽命題。
“例如，刑法第198條規定∶"有下列情形之一，進行保險詐騙活動，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬元以上十萬元以下罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，，并處二萬元以上二十萬元以下罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金或者
沒收財產…"刑法第266 條規定;"詐騙公私財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。"倘若學者們堅持認為保險詐騙罪是普通詐騙的特別法條，那么，在行為人保險詐騙數額較大財物時，也可以認為保險詐騙與普通詐騙是法條競合的特別關系;適用特別法條認定為保險詐騙罪，大體能夠充分、全面評價行為對保險秩序與財產的不法侵害內容。但是，如若行為人保險詐騙數額特別巨大（如 2000萬元），那么，此時保險詐騙與普通詐騙便是想象競合。因為在司法實踐中，對普通詐騙2000萬元的行為，如果沒有減輕處罰的情節，都會判處無期徒刑。如果仍然認定為特別關系，適用特別法條認定為保險詐騙罪，此時適用的法定刑為"十年以上有期徒刑"，只能評價對保險秩序和數額巨大財產的不法侵害內容，而不能充分、全面評價對數額特別巨大財產的不法侵害內容，所以，必須認定為想象競合，認定行為同時觸犯兩罪，并按重罪（普通詐騙罪）的法定刑處罰。
同樣，刑法第266 條中的"本法另有規定的，依照規定"也只是就法條競合而言。例如，在保險詐騙數額較大財物時，就屬于"本法另有規定"，因而應依照保險詐騙罪論處。”
評述：這里的想象競合與法條競合，與前一個案例的情形相同，都是偽命題。法學院里的人呆在法學院里玩文字游戲，不接觸社會現實，想法不切實際，不理解為什么保險詐騙罪沒有無期徒刑。其實，保險詐騙罪具有特殊性，必定是發生了保險事故遭受了財產損失，騙取保險金具有恢復財物原狀的特點，而且行為人往往交納了相當數額的保險金的，與普通詐騙他人的財物相比，其社會危害性明顯低些。弄明白這些，保險詐騙罪最高法定刑沒有無期徒刑，就好理解了。上述案例張明楷教授有關從重處罰的闡述，就是不切實際的瞎嚷嚷，玩文字游戲，啥也不是。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清（微信公眾號）
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