[ 巫水清清 ]——(2024-11-6) / 已閱401次
漫談《刑法學》第六版偽科學屬性之破壞社會主義市場經濟秩序罪（三）
前言：刑法教義學是偽科學，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
“（5）關于非法吸收公眾存款后的用途。
值得研究的是，行為人吸收公眾存款用于貨幣、資本經營以外的正當的生產、經營活動的，能否以本罪論處?對此存在肯定說與否定說，《辦理集資案件解釋》則采取了折中的態度∶"非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰;情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。"這種折中的做法，顯然有結果責任之嫌。本書認為，只有當行為人非法吸收公眾存款.用于貨幣、資本的經營時（如發放貸款）.才能認定為擾亂金融秩序，才應以本罪論處。其一從法條關系上看，刑法第174 條規定的是擅自設立金融機構罪與偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件罪，旨在禁止擅自從事金融業務;第 175條所禁止是從金融機構套取信貸資金從事金融業務;刑法第 176條所禁止的應是從民間獲得資金從事金融業務。其二，刑法第176 條沒有表述為非法吸收公眾資金，而是表述為非法吸收公眾"存款"，也直接表明成立本罪要求行為人從事金融業務。其三，如果將吸收公眾存款用于貨幣、資本經營之外的生產、經營活動，認定為本罪，實際上就意味著否定了部分民間借貸行為的合法性。然而，在當前以及今后的很長一段時間，許多民營企業的發展都依靠民間借貸。如果將這種行為認定為犯罪，顯然不利于經濟發展�！�
評述：上述肯定說與否定說的爭議，也是偽命題。法律規范（罪狀）源于具體案例，是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征的抽象描述，具有確定性，即法律規范（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。因此，只要找到我國刑法第一百七十六條立法時使用的具體案例，肯定說與否定說的爭議就煙消云散了。
《刑法學》第六版的否定說，符合實際，是正確的�？墒牵掇k理集資案件解釋》則采取了折中的態度，問題就大了，結果不計其數的民間借貸案件被入刑了，釀成大量冤假錯案。其中，最主要問題是沒有明確規定：借新還舊，支付利息，都是用于生產經營，導致行為人被具有非法占有目的，甚至不少的人丟了性命。
非法吸收公眾存款，吸收的資金必須是用于貨幣、資本經營（例如發放貸款等），才成立非法吸收公眾存款罪。如果是借高利貸，直接用于生產經營活動，或者直接用于生產經營活動后續的借新還舊，支付利息，都是民間借貸，不是非法吸收公眾存款的行為，更不是集資詐騙行為。非法吸收公眾存款罪狀的用語，字面含義非法明確，是將借高利貸這種民間借貸行為排斥在外的。找其他人借款，承諾還本付息，無論是否面向社會公眾借貸，都是你情我愿的民間借貸行為，刑法、司法機關無權干涉，也不應干涉�，F實的問題是，法律適用，基于法律的不確定性（偽命題），需要用到法律解釋（偽命題），而法律解釋具有隨意性，一些司法人員將非法吸收公眾存款的罪狀解釋成為民間借貸的行為，不僅模糊了民間借貸與非法吸收公眾存款之間的界限，而且出現大量的冤假錯案。實際上，民間借貸，與非法吸收公眾存款，它們是性質不同的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，是井水不犯河水的關系，是涇渭分明的關系。
“2.行為人甲采取欺騙手段使乙為其提供擔保，從而騙取銀行或者其他金融機構貸款 的，應當如何處理?例如，被告人盧某來隱瞞自己資不抵債的實際情況，欺騙被害人盧某祥為其向銀行騙取貸款提供不動產抵押，并許諾貸款由二人共同使用。被害人同意提供擔保，盧某來以此騙取銀行貸款5000萬元后，拒絕與被害人共同使用貸款，而全部用于還債和揮霍。貸款到期未還，被害人作為貸款擔保人向銀行償還貸款 100 萬元，剩余貸款一直未還（盧某來詐騙案）。類似這樣通過欺騙擔保人為自己提供擔保（前行為）再進行貸款詐騙（后行為）的案件，司法機關的處理存在明顯分歧。有的法院認為，前行為成立詐騙犯罪，后行為不構成犯罪;有的法院認為，前行為不構成犯罪，后行為構成貸款詐騙罪;有的法院認為，前行為與后行為均成立詐騙犯罪，但兩行為之間存在手段與目的的牽連關系，從一重處罰;還有法院認為，前行為與后行為均成立詐騙犯罪，實行數罪并罰。
首先要肯定的是，擔保人是被害人，即行為人欺騙擔保人為其提供擔保的行為成立（合同）詐騙罪（為了表述方便，以下對前行為所構成的犯罪僅表述為詐騙罪）。盧某來的行為對盧某祥構成詐騙罪。（1）財產性利益可以成為詐騙罪的對象。擔保物權是債權人對擔保物擁有的用以擔保債權清償的—種特殊財產權，當然屬于財產性利益，因而能夠成為詐騙罪的對象。（2）盧某來對盧某樣實施了欺騙行為，即盧某來謊稱貸款后由二人共同使用，盧某祥才同意提供擔保。（3）盧某祥因為產生了認識錯誤，才為盧某來提供了擔保。（4）盧某來原本應當由自己向銀行提供擔保，但卻通過欺騙手段讓盧某樣為自己提供了擔保，使自己免除了擔保義務，使銀行取得了擔保物權。（5）盧某來的行為使盧某祥的財產遭受了損失。
其次要肯定的是，金融機構（貸款人））也是被害人，即行為人的后行為成立貸款詐騙
罪。（1）行為人對金融機構實施了欺騙行為，即以騙得的擔保向金融機構抵押申請貸款，本身就是一種"欺騙"行為。（2）金融機構相關人員發生了認識錯誤，即誤以為第三人自愿提供了擔保。但事實上并非如此。反過來說，倘若金融機構相關人員知道真相，就不可能向行為人發放貸款。（3）金融機構工作人員基于認識錯誤處分財產即發放了貸款。（4）行為人取得了貸款。（5）行為人沒有歸還貸款，金融機構遭受了財產損失。有觀點認為.行為人讓第三者提供的擔保真實有效，金融機構可以通過行使抵押權進行權利救濟，因而沒有財產損失。這種觀點混淆了作為詐騙罪成立要件的財產損失與財產損失追回保障機制。
有學者認為，在上述通過騙取他人擔保再進行貸款詐騙的案件中，行為人僅成立一個對擔保人的（合同）詐騙罪，對金融機構的貸款詐騙屬于不可罰的事后行為。但這一觀點存在諸多難以說明的問題。（1）不能說明素材的同一性。因為行為人不僅讓他人為自己提供了擔保，而且騙取了金融機構的貸款，但貸款出自金融機構，而非出自擔保人。擔保人提供擔保雖然是行為人騙取貸款的前提條件，但與行為人取得的貸款并不具有同一性。（2）不能說明詐騙犯罪的既遂時點。認為行為人僅對擔保人成立詐騙罪的一個重要理由是，金融機構可以通過行使擔保權確保自己不受棚失。據此，行為人似平在金副機構行使擔保權時、才成立對擔保人的詐騙既遂。其實，針對擔保人而言，擔保人向金融機構提供擔保時，行為人就已經成立詐騙既遂;針對金融機構而言，行為人取得貸款時就成立貸款詐騙罪既遂。（3）不能說明金融機構不能完全實現擔保權的情形。雖然金融機構發放貸款時，通常只按擔保物價值的 50%發放貸款，但這并不意味著金融機構能夠完全實現擔保權。換言之，即使金機構實現了擔保權.也可能存在財產桐失。例如.行為人讓他人以價值 600 萬元的不動產作抵押向金融機構貸款300萬元，后無法歸還，銀行實現抵押權拍賣不動產時，房價大跌，不動產價值跌至 300萬元，金融機構未能全部挽回損失。在盧某來詐騙案中，盧某來騙取了5000萬元的貸款而擔保人僅歸還了100萬元，金融機構明顯存在財產損失。顯然，只有肯定行為人對金融機構也成立貸款詐騙罪，才能解決這一問題。（4）不能說明共犯現象。例如.甲已經通過欺騙行為乙同意為自己的貸款詐騙提供擔保，后來知情的丙與甲共同對金融機構工作人員實施貸款詐騙行為。倘若認為甲僅對乙成立詐騙罪，就不能說明丙構成貸款詐騙罪的共犯。此外，行為人利用騙取的擔保對金融機構實施的貸款詐騙行為，明顯不符合不可罰的事后行為的條件。這是因為所調不可罰的事后行為之所以不可罰.要么是因為行為沒有授害新的法益，要么是行為入沒有責任。但是，在盧某來詐騙案及相關案件中，行為人對金融機構實施的貸款詐騙行為明顯侵害了新的法益，而目并不缺乏有貴性，因而應當另認定為貸款詐騙罪。不僅如此，上述行為也不屬于共罰的事后行為，因為騙取貸款的行為所侵害的法益已經超出了前一詐騙行為的法益保護范圍。
最后需要討論的是，在行為人對擔保人成立詐騙罪、對金融機構成立貸款詐騙罪的情形下，是實行數罪并罰還是從一重罪處罰?本書第5版曾主張對這種情形實行數罪并罰，因為行為人實施了兩個欺騙行為，使不同的法益主體產生認識錯誤并基于認識錯誤處分財產，造成了兩個法益侵害事實。不過，考慮到數罪并罰可能導致量刑過重，本書認為，以牽連犯從一重罪處罰，也具有合理性。行為人欺騙他人為自己的貸款詐騙提供擔保，顯然是一種手段行為，而貸款詐騙則是目的行為。關鍵在于二者之間是否具有類型性的牽連關系?由于這類案件比較常見，認定二者之間具有類型性的牽連關系也是可以接受的。但應注意的是，以牽連犯論處不是只認定為一罪，而是認定為數罪，在起訴書與判決書中都必須說明前行為對擔保人構成詐騙罪、后行為對金融機構構成貸款詐騙罪，然后從一重罪處罰。”
評述：法律適用的爭議，都是偽命題。法律適用的爭議，都是偽命題。法律適用的爭議，都是偽命題。
在現代法學中，法律定義——法律是人類的作品，或者說是文字符號，具有不確定性——是法學理論大廈的基石，或者說是邏輯起點。所有的法學理論，都是從法律定義引申出來的，例如，法理學上的三大法學流派，法律解釋，法律推理，構成要件，因果關系，主觀與客觀，犯罪論體系，客觀歸責論，等等。法律是開放的、不協調的、不完全的體系�；诜傻牟淮_定性，法學家人為設定法律解釋的方法，或者說充分說理的方法，是法律適用的方法。又因為法律解釋因人、因時而異，無章可循，容易被濫用，所以，法律適用很容易出現爭議，尤其是疑難案件的法律適用，出現爭議是無法避免的宿命�？梢哉f，法律的不確定性，是法律適用出現爭議的源泉。
然而，一方面，像法律（罪狀）這種具有不確定性的人類的作品，根本就沒有人能夠創作出來。先有法律條文，后有具體案例，根本就是癡心妄想。另一方面，法律（罪狀）源于具體案例，是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象本質特征的抽象描述，具有確定性，即法律（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。法律（罪狀）是封閉的、協調的、完美無缺的體系。我國刑法修正案全部條文，均可實證，先有具體案例，后有法律條文，法律條文源于具體案例，具有確定性。因此，法律（罪狀）是行為實體，是行為整體，是客觀事物或者現象。法律（罪狀）具有明確性：即不僅法律（罪狀）的字面含義是唯一的、確定的，而且，法律（罪狀）中的行為，因果關系，結果，都是確定的，必須是直接行為，通常是直接因果關系，通常是直接結果。直接行為直接導致直接結果。法律（罪狀）對應的被害人，通常是直接行為直接指向的對象。總之，一切都是確定的、明確的。法律（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，具有動態的行為過程，具有完整的來龍去脈。這些確定的、明確的內容，都是罪刑法定原則的應有之義。這些確定的、明確的內容，都是罪刑法定原則的應有之義。這些確定的、明確的內容，都是罪刑法定原則的應有之義。法律（罪狀）適用，就是透過現象看本質，相同事物相同處理。根本不需要法律解釋，或者說，法律解釋是偽命題。
綜上，現代法學中的法律定義是偽命題，即法律的不確定性是偽命題�；诜傻牟淮_定性，法學家人為設定的法律適用的方法，也就是法律解釋的方法，也是偽命題。法律（罪狀）源于具體案例，是行為實體，是行為整體，是客觀事物或者現象，合并在一起，法律（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。法律適用的方法，就是透過現象看本質，相同事物相同處理。因為法律（罪狀）是封閉的、協調的、完美無缺的體系，是客觀事物或者現象，具有不以人的意志為轉移的確定性。法律（罪狀）適用，都是事實判斷。事實判斷的爭議，都是偽命題。所以，法律適用的爭議，都是偽命題。根本不需要法律解釋。如果讀者能夠理解上述內容，就會意識到，話說至此，現代法學整個理論體系土崩瓦解了。
法律（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，具有明確性。又由于任何具體案例也是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，也具有明確性。針對任何具體案例，全面考察動態的行為過程，透過現象看本質，毫無疑問，任何具體案例的法律適用，永遠只有唯一的定性定罪結論，才能符合客觀實際。可見，法律適用的爭議，都是偽命題。
回到上述案例。透過現象看本質，透過現象看本質，透過現象看本質，全面考察被告人盧某來動態的行為過程，或者完整的行為來龍去脈，結果就是：被告人盧某來直接騙取銀行貸款5000萬元，唯一符合貸款詐騙罪的本質特征，唯一構成貸款詐騙罪。被告人盧某來雖然詐騙了盧某祥為其提供不動產抵押，但是未直接造成盧某祥經濟損失，不構成詐騙罪或者合同詐騙罪。全案盧某來僅構成貸款詐騙罪一罪。顯然，透過現象看本質，相同事物相同處理，全案定性一目了然，一分鐘解決定罪問題。所有其他的意見，都是法律解釋的結果，全部違反罪刑法定原則。
來看張教授的意見。第一個錯誤是認定擔保人是被害人。實際上，擔保人償還貸款100萬元，不是行為人直接造成的，也不是行為人直接獲得的，而是銀行行使擔保權從擔保人手里獲得的。本案擔保人盧某祥不是刑法意義上的被害人。第二個錯誤是認定盧某來對盧某祥構成詐騙罪或者合同詐騙罪。實際上，盧某來并沒有直接騙取盧某祥的財物，沒有直接造成盧某祥經濟損失。盧某祥的經濟損失是銀行行使擔保權直接造成的。行為人只對自己的行為直接造成的結果負責（重點是直接），不對他人的行為直接造成的結果負責（重點是直接）。故本案不構成詐騙罪或合同詐騙罪。第三個錯誤是鼓吹詐騙罪有五個構成要件。實際上，詐騙罪根本不需要考慮被害人是否產生錯誤認識，只需要被害人具有處分行為即可，也就是只要財物是被害人交給行為人的。由于罪狀都是規制行為人的，罪狀必定是以行為人為中心，遵循主客觀統一的原則定義出來的。所以，詐騙罪狀根本不可能涉及被害人是否產生錯誤認識。毫無疑問，教科書上的所謂詐騙罪有五個構成要件的通說，是玩文字游戲玩出來的偽命題，直接違反罪刑法定原則。第四個錯誤是將擔保債權認定為財物。詐騙罪狀中明文規定是財物，將擔保債權解釋為財物，是無稽之談，是胡說八道，直接違反罪刑法定原則。第五個錯誤是認定兩罪，《刑法學》第五版主張數罪并罰，《刑法學》第六版主張成立牽連犯，從一重罪處罰。這種出爾反爾的情形，在張教授學術理論中早已司空見慣，也就是說，張教授的學術理論充滿了不確定性或者偽科學屬性，早就有跡可循的。
大家在法學院被徹底洗腦了，喪失了檢討和反思偽科學的能力，于是現代法學這門全部由偽命題堆砌起來的偽科學，在法學院里大行其道，堂而皇之地進入到了21世紀，簡直就是人類文明進步史上的莫大的恥辱。
“3.如何處理冒用他人支付寶等在第三方平臺騙取貸款的案件?例如，甲拾得乙的手機后，利用手機上的支付寶從第三方支付平臺透支消費2萬元。本書認為，甲對第三方支付平臺成立貸款詐騙罪（以自然人受騙為前提，下同）。雖然甲對乙設定了還本付息的債務，第三方支付平臺也會對乙進行催收甚至向乙.提起民事訴訟，但由于甲沒有對乙實施欺騙行為，故對乙不可能成立詐騙罪。又由于甲并沒有將乙占有的財物轉移為自己或者第三者占有，因而也不可能成立盜竊罪。
在實踐中，冒用他人螞蟻花唄的現象比較常見。首先可以肯定的是，行為人冒用他人名義通過支付寶認證進而騙取借款的，符合貸款詐騙罪的條件。但對于冒用他人已經認證的螞蟻花唄騙取貸款的行為，司法機關的處理卻不一致。例如，被告人何某趁吳某不備，秘密竊取吳某手機 SIM卡，后使用該 SIM卡登陸吳某支付寶賬戶并擅自變更密碼。何某登陸吳某支付寶賬戶，通過花唄購買手機1部，消費6000余元，又通過花唄在大眾點評網消費187元。就該行為的定性，存在構成盜竊罪、信用卡詐騙罪、合同詐騙罪、詐騙罪、貸款詐騙罪等諸多觀點。本書對此發表如下看法∶
�。�1）如果被告人的上述行為不需要通過阿里巴巴公司的工作人員，而是直接通過機
器非法上有阿里巴巴公司的資金，按照本書所主張的機器不能被騙的觀點。只能認定為盜
竊罪。但是，如果上述行為需要對阿里巴巴公司的工作人員實施欺騙行為，進而使工作人
員基于認識錯誤處分了財產、則不成立盜竊罪（以下討論設定為被告人對自然人實施了欺騙行為）。
�。�2）支付寶賬戶是淘寶網上的一種支付賬戶，支付寶賬戶雖然可以綁定信用卡，但支
付寶賬戶本身所使用的并不是信用卡的卡號與密碼，所以，支付寶賬戶不屬于信用卡。螞
蟻花唄本質上是小額信貸，也不可能是利用信用卡借貸。所以，冒用他人支付寶賬戶不等
于冒用他人信用卡。而且，即使冒用他人支付寶賬戶的結果是被害人信用卡上的存款減少，也不能認定為冒用了他人信用卡，因為行為人根本沒有使用他人的信用卡資料。據此，上述被告人何某的行為不可能成立信用卡詐騙罪。
（3）在支付寶賬戶所有人未開通花唄時。被告人冒用賬戶所有人名義開通花唄后進
行消費的，花唄服務商當然受到了欺騙，并且陷人了被告人就是支付寶賬戶所有人的認識
錯誤，進而基于認識錯誤與被告人簽訂了合同，處分了財產。在此意義上說.被告人的行為已經成立合同詐騙罪。但是，花唄是服務商為支付寶賬戶所有人提供的在線消費金融服務，包括授信付款和保理付款服務。授信服務是小額貸款公司向支付寶賬戶所有人提供僅限于日常消費用途的融資服務及分期功能。保理付款服務是支付寶賬戶所有人向交易對方購買商品時由商融保理購買交易對方對用戶的應收賬款權，從而使支付寶賬戶所有人獲得分期清償的服務。顯然，花唄是支付寶賬戶所有人與授信服務商、保理服務商簽訂的使用對方提供的資金并可分期清償的消費信貸協議。既然如此，只要授信服務商、保理服務商屬于金融機構（本書持肯定回答），就應當認定為貸款詐騙罪。換言之，從被害對象這一要素來說，貸款詐騙罪是合同詐騙罪的特殊類型，在利用合同騙取金融機構貸款
時，應當認定為貸款詐騙罪。
�。�4）欺騙他人使之產生認識錯誤進而處分財產的行為，當然成立詐騙罪。但是，如果
行為同時成立貸款詐騙罪.根據刑法第 266 條第2熬的規定、就不應當以詐騙罪追究刑事
責任，而應以貸款詐騙罪追究刑事責任。
總之，雖然冒用他人螞蟻花唄的行為觸犯詐騙罪，也屬于冒用他人名義簽訂合同，因
而符合合同詐騙罪的成立條件，但由于被害人屬于金融機構，行為人實際上騙取的是貸款，故應當以貸款詐騙罪追究刑事責任�！�
評述：張教授的上述討論，設立了以自然人被騙為前提�？梢源_定的是，從第三方支付平臺透支的情形，都不存在自然人被騙，都是機器被騙。因此，張教授的前提錯誤。
必須強調的是，到現在為止，網絡上的行為，都是現實中行為的重現。脫離現實的網絡行為，尚未出現過。因此，透過現象看本質，支付寶平臺，花唄平臺，都是以電腦系統為基礎建立起來的，關鍵是，支付寶、花唄，它們的操作系統程序，都是按照工作人員實施相同行為的方法、步驟進行設計并編寫程序的，換言之，支付寶，花唄，它們的電腦系統辦理相關業務的方法、步驟，與工作人員辦理同樣業務的方法、步驟，是完全相同的。所以，不管我們愿不愿意承認，支付寶、花唄的電腦系統，都是獨立代表平臺意志的，24小時在線，隨時為支付寶客戶提供相關服務的電子代理人，也就是代表平臺的交易主體。在信息時代，尤其是在金融領域，使用電腦替代工作人員，早已是大勢所趨。因此，上述案例，張教授設定的自然人被騙的前提，完全是子虛烏有的偽命題，只能說明張教授對支付寶、花唄等平臺屬性一竅不通，胡說八道。
回到第一個案例。甲拾得乙的手機后，利用手機上的支付寶透支消費2萬元。透過現象看本質，該行為的性質，就是冒用他人名義（對應支付寶賬戶），向第三方支付平臺請求透支2萬元，平臺收到請求后同意透支2萬元，其行為性質是合同詐騙行為，構成合同詐騙罪。此案，張教授認為構成貸款詐騙罪，且以自然人被騙為前提。毫無疑問，張教授不僅設置的前提是偽命題，而且定性結論違背事實。支付寶透支消費，是隨時用，隨時透支，隨時償還的，與銀行貸款有明顯區別。張教授認為，由于甲并沒有將乙占有的財物轉移為自己或者第三者占有，因而不可能成立盜竊罪。這里張教授的意思是，乙支付寶賬戶里的錢款，就是乙占有的財物，如果甲轉移了乙支付寶賬戶里的錢款，就是盜竊罪。可見，張教授對支付寶等平臺是不懂裝懂，想當然，自以為是。即使甲轉移了乙支付寶賬戶內的存款，也是詐騙罪，甲是冒用乙的名義，向平臺請求轉賬支付寶賬戶內的錢款，平臺收到轉賬的請求后，同意請求，然后，對支付寶賬戶內的錢款進行轉賬。這就是轉賬的大致過程。
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