[ 巫水清清 ]——(2024-11-14) / 已閱344次
漫談《刑法學》第六版偽科學屬性之侵犯財產罪（五）
前言：刑法教義學是偽科學，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
“（三）脫離占有物侵占的犯罪構成
根據我國刑法的規定，脫離占有物侵占的行為對象是他人的遺忘物或者埋藏物。關于遺忘物，首先需要研究的問題是∶它與遺失物之間是否存在區別?一種觀點認為，遺忘物與遺失物存在區別，前者是財物的所有權人或持有人將所持有財物放在某處，因疏忽而忘記拿走的財物;后者是指失主丟失的財物。具體區別為;（1）前者一經回憶一般都能知道財物所在位置，也較容易找回;后者一般不知道失落何處，也不易找回。（2）前者一般尚未完全脫離物主的控制范圍;而后者則完全脫離了物主的控制。（3）前者一般脫離物主的時間較短;后者一般脫離物主的時間較長。據此，侵占所謂遺失物的行為不構成侵占罪。本書認為，不應區分遺忘物與遺失物，換言之，刑法上的遺忘物概念應當包含遺失物。上述觀點的第（1）個區別，導致行為是否成立犯罪取決于被害人記憶力的強弱，其合理性值得懷疑;而且當被害人起先不知失落何處，后經回憶知道財物所在位置時，行為人的行為又由無罪變為有罪，這也不合適。上述觀點的第（2）、（（3）個區別，有將被害人占有的財物與遺忘物相混淆之嫌，因為根據社會的一般觀念，當財物尚未脫離被害人的控制范圍或者脫離時間較短時，應屬于被害人占有的財物，而非遺忘物。事實上，區別遺忘物與遺失物是相當困難甚至是不可能的。即使可以明確區分二者，從實質上說，對侵占遺失物數額較大的行為，也有必要以刑法進行規制。其次，對遺忘物也不能完全作字面意義的理解，而宜作規范意義的解釋，即"非基于他人本意而脫離他人占有，偶然（不是基于委托關系）由行為人占有或者占有人不明的財物"。因此，他人因為認識錯誤而交付給行為人的財物，郵局誤投的郵件，樓下飄落的衣物，河流中的漂流物，死者身上的財物等，只要他人沒有放棄所有權的，均屬于遺忘物。再如，甲錯誤地將存款匯給了乙時，存款債權本身也屬于遺忘物，但對應的現金由銀行管理者占有，而非遺忘物。”
評述：法律規范（罪狀）源于具體案例，具有確定性，是以行為人為中心遵循主客觀統一的原則定義的。因此，研究遺忘物與遺失物的區別是偽命題，《刑法學》第六版認為不應區分遺忘物和遺失物，是胡說八道。脫離占有物的侵占罪，就是字面含義，只能是遺忘物，不能是遺失物。遺忘物，必須站在行為人的立場，根據當時財物所處的地點、時間等客觀情況，能夠判斷是物主故意放在某處的財物，離開時忘記帶走了。不能是物主的遺失物。只有在這種情形下，才成立侵占罪。如果是遺失物，對行為人而言，就是不當得利，由民法調整，與侵占罪無關。顯然，脫離占有物侵占罪，十分簡單，一目了然。《刑法學》第六版的上面論述，就是玩文字游戲，制造偽命題，再企圖解決偽命題，其實就是世上本無事，庸人自擾之，被西方現代法學忽悠瘸了，以訛傳訛，誤人子弟。更糟糕的是，將遺失物與遺忘物混為一談，明顯擴大了脫離占有物侵占罪成立的范圍，對國家、對人民都是有百害無一利。
“一般來說，侵占罪與盜竊罪是一種對立關系。但是，對此不能絕對化。因為侵占脫離占有物犯罪中的"遺忘"與"埋藏"是表面的構成要件要素，亦即，它不是為違法性提供根據的要素，而是為了與盜竊罪相區別所規定的要素。因此，即使客觀上不是遺忘物與埋藏物，而是他人占有的財物，也可能成為侵占罪的對象。例如，在誤將他人占有的財物當作遺忘物而轉移為自己占有時，雖然客觀行為符合盜竊罪的構成要件，但主觀上不具有盜竊罪的故意時，應認為符合侵占罪的犯罪構成（既遂）。”
評述：侵占罪與盜竊是對立關系，必須絕對化。因為它們是本質特征（性質）不同的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。所謂的“遺忘”與“埋藏”是表面的構成要件要素，是偽命題。因為罪狀的全部文字符號，所對應的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，才是侵占罪研究的對象。罪狀中的字詞句，單獨拎出來，都是偽命題。如果行為人堅持是錯誤認為遺忘物或者埋藏物，則應充分考慮案發當時的全部客觀情況，根據社會常識常情常理進行衡量，只要“遺忘物”或者“埋藏物”具有是他人占有物可能性的，一律認定盜竊罪，而不是侵占罪。換言之，只有行為人能夠提供合理解釋的情形，才能認定侵占罪。否則，認定盜竊罪。
《刑法學》第六版，以行為人不具有“盜竊故意”為由，否定成立盜竊罪，進而肯定成立侵占罪的結論，是偽命題。因為“盜竊故意”是偽命題，以沒有“盜竊故意”否定成立盜竊罪，進而肯定成立侵占罪，同樣是偽命題。實際上，侵占罪或者盜竊罪的罪狀，都是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征。其中，“盜竊故意”根本不是盜竊罪或者侵占罪本質特征或者本質特征的有機組成部分。
“1，侵占后的侵占
"同一行為人常常反復對同一財物（或者實質上是同一財物）實施侵占行為。將友人委托保管的新電腦作為自己的物品使用（第1行為）后，又將電腦賣給他人（第2行為）時，認定成立兩個侵占罪，作為并合罪處罰的話，就成立二重處罰了。那么，只有第1行為構成侵占罪，第2行為不作為侵占罪處罰嗎?"第三者教唆行為人將電腦出賣給他人的，不成立侵占罪的教唆犯嗎?本書承認侵占后的侵占，亦即，侵占后的侵占對同一對象構成兩次侵占。例如，行為人受委托管理他人的不動產時，起先擅自將不動產設定、登記不動產抵押（第1行為），然后又將他人不動產出賣給第三者，并進行了不動產所有權轉移登記（第2行為）。兩個行為也均為侵占。問題是，在前后兩個行為都成立侵占罪的前提下，如何解決罪數問題。由于兩個侵占最終只侵害了一個法益，所以，本書主張以包括的一罪處理”
評述：法律規范（罪狀）是本質特征，源于具體案例，具有動態的行為過程，具有完整的來龍去脈。因此，法律上不存在“侵占后的侵占”，上述委托保管新電腦案例的第1行為和第2行為能夠構成一個侵占罪，尚且不能確定，除非行為人拒不退還友人的電腦或者賠償等額的金錢，才能構成一個侵占罪。任何定罪評價，都必須有動態的行為過程，都必須有完整的來龍去脈，必須遵循全面評價原則。所以，全面評價原則，直接排斥了“侵占后的侵占”成立。上述委托管理不動產的案例，第1行為設立不動產抵押行為，不符合侵占罪狀的本質特征，不構成侵占罪，第2行為出售不是構成侵占罪，而是構成合同詐騙罪。《刑法學》第六版承認侵占后的侵占，主張以包括的一罪處理，都是偽命題。
“3.侵占后的取得
行為人的行為成立侵占罪的，還能否就實質上的同一財產成立盜竊、詐騙等取得罪? 例如，丙原本應當向乙的銀行卡匯入10萬元，但因為輸入錯誤卻匯到甲的銀行卡中。其一，甲在收到錯誤匯款時，只是事實上占有了存款債權（遺忘物），而沒有占有銀行現金; 由于甲對存款債權事實上的占有屬于不當得利、應當返還，不能承認甲具有取款的正當權利，所以，其不返還存款債權的行為本身成立侵占罪（侵占對象為存款債權）。其二，如果甲從銀行柜臺或者自動取款機取出現金的，則對現金成立詐騙罪或者盜竊罪，因為現金本身并非遺忘物（侵占后的取得）。其三，由于侵占罪與盜竊罪最終侵害的是一個財產法益，可以作為包括的一罪論處。此外需要說明的是，在上例中，知道真相的第三者從銀行柜臺或者自動取款機中取出現金的，成立詐騙罪或者盜竊罪（同時對存款債權成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，成立想象竟合）。但是，與甲對存款債權事實上的占有相對抗的本權者丙以及協助丙收回（扣劃）存款債權的行為，不成立犯罪。”
評述：上述這段內容，說明張教授對存款的屬性不了解。如果把錯誤匯款中由銀行電腦系統實施的行為，還原為由銀行工作人員實施，則案件事實將一目了然。甲是獲得了不當得利，丙在與銀行交易過程中，輸入了錯誤的銀行賬號，等同于丙委托銀行工作人員將應該轉給乙銀行賬號的10萬元，轉給了甲的銀行賬號，也就是10萬元轉給了甲。該行為是丙請求銀行實施的，銀行根據丙的請求實施的。甲未實施任何行為，故甲這節事實不構成犯罪，是被動獲得不當得利。
就“其—”而言，所謂“甲在收到錯誤匯款時，只是事實上占有了存款債權（遺忘物），而沒有占有銀行現金; 由于甲對存款債權事實上的占有屬于不當得利、應當返還，不能承認甲具有取款的正當權利，所以，其不返還存款債權的行為本身成立侵占罪（侵占對象為存款債權）”。這些全都是主觀臆測的。存款債權不是遺忘物。甲只是事實上占有了存款債權憑證。銀行存款只是存款人將錢款存入銀行的憑證，是銀行出具的存款債權憑證。銀行存款歸銀行占有，銀行承認存款人擁有存款債權。從存款債權轉化為現金，必須進行取款交易行為。甲獲得不當得利后，雖然甲有返還不當得利的義務，但是，該返還義務不影響甲的取款或者轉賬交易行為的正當性。不當得利，也是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，也具有動態的行為過程，也具有完整的來龍去脈。如果丙將10萬元打入甲的銀行賬號，甲什么（作為與不作為）也不做，對甲而言，甚至連不當得利都無從談起。可見，否定甲取款行為人正當性，不僅沒有法律依據，而且違反常識。因為取款是交易行為，是取款人向銀行提出取款請求，銀行接受取款人的請求，按照銀行意志同意取款，這種交易行為難道具有違法性？還有，侵占罪狀中白紙黑字，侵占對象是財物。存款債權不是財物，而且在案例中不能等價于財物，故不能成為侵占罪的對象。所謂不返還存款債權構成侵占罪，也是違反常識的。通常情況下，甲即使有心返還，該返還給誰也不知道呀？這里需要重申的是，只要確定是不當得利，就不可能成立侵占罪，只有返還不當得利義務。
就“其二”而言，甲從銀行柜臺或者自動取款機取出現金的，則對現金成立詐騙罪或者盜竊罪，更為天方夜譚。從柜臺或者自動取款機上取出現金，都是甲與銀行之間的交易行為，只不過銀行是通過獨立代表銀行意志的銀行電腦系統（現代電子銀行的電子代理人，交易主體）與甲進行交易的，該交易行為既不符合盜竊罪的本質特征，也不符合詐騙罪的本質特征，何談構成盜竊罪或者詐騙罪？銀行柜員給甲取款，實際是銀行柜員協助銀行電腦系統與甲進行交易行為，具有決定權的，仍然是銀行電腦系統，銀行柜員僅僅是輔助銀行電腦系統完成交易行為。
就“其三”而言，所謂的侵占罪與盜竊罪最終侵害的是一個財產法益，可以作為包括的一罪論處。其實，該案例既不成立侵占罪，也不成立盜竊罪，作為包括的一罪論處，更是無從談起的偽命題。
綜上，《刑法學》第六版上述內容，都是玩文字游戲，不切實際，全部刪除。
“以將來實施暴力相威脅的，一般不認定為搶劫罪。但是，不排除少數例外情形。例如，甲在乙家安放了炸彈，威脅乙"兩天之內交付100 萬元，否則遙控爆炸"的，宜認定為搶劫。此外，對"當場"的理解不能過于狹窄。通告惡害的時間與所通告的實現惡害的時間之間比較短暫的，也應認定為當場。”
評述：搶劫罪狀（本質特征）是“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的”，罪狀等價于無爭議的典型具體案例。顯然，搶劫罪是當場使用暴力、脅迫或者其他方法，直接搶劫公私財物。當場使用暴力、脅迫或者其他方法，當場取得財物，不給對方留有任何回旋余地。定性取決于罪狀，取決于本質特征，沒有例外。因此，上述“不排除少數的例外情形”是錯誤的。甲給乙留了兩天的時間考慮和準備，不符合搶劫罪狀（本質特征），主要是不符合當場取得搶劫財物，故甲不是搶劫罪，而是敲詐勒索罪。
“至于以什么為基準判斷暴力、脅迫等行為是否達到了足以壓制對方反抗的程度，在理 論上存在主觀說與客觀說。前者主張以被害人的主觀狀態為基準，后者主張以一般人的主觀狀態為基準。主觀說可能導致被害人的膽量大小直接決定行為人的行為性質，客觀說可能導致已經壓制了被害人反抗而取得財物的行為僅成立搶劫未遂或者僅成立敲詐勒索罪。本書的基本看法是，暴力、脅迫等達到足以壓制被害人的反抗，是客觀的構成要件要素，必須進行客觀的判斷。但這種客觀的判斷，不可能是一般性的抽象判斷，只能是通過考察暴力、脅迫的程度、樣態、手段、時間、場所、行為人與被害人的人數、年齡、性別等因素進行的具體判斷。如果被害人膽小，行為人的暴力、脅迫雖然不能壓制—般人的反抗，但事實上已經壓制了被害人的反抗，就應認定符合搶劫罪的構成要件。如果行為人知道被害人膽小，則能肯定行為人具有搶劫罪的故意，進而認定為搶劫罪;反之，如果行為人不知道被害人膽小，則應否定行為人具有搶劫罪的故意，只能認定為敲詐勒索罪。如果被害人膽大，行為人的暴力、脅迫等行為雖然足以壓制一般人的反抗，但未能壓制被害人的反抗，就只能認定為搶劫未遂（可能同時觸犯敲詐勒索罪）。”
評述：法律規范（罪狀）源于具體案例，是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征，具有確定性。法律規范（罪狀）是規制行為人的，是遵循主客觀統一原則，以行為人為中心定義的。因此，“以什么為基準判斷暴力、脅迫等行為是否達到了足以壓制對方反抗的程度”，是偽命題。只要行為人采取了暴力、脅迫或者其他方法，直接取得了財物，就是搶劫罪。至于暴力、脅迫或者其他方法，是不是達到了足以壓制對方反抗的程度，不是搶劫罪狀（本質特征）的有機組成部分，根本不需要考慮。假如被害人反抗，行為人始終未能完全壓制住反抗，但是行為人取得了被害人的財物，符合搶劫罪狀（本質特征），就是搶劫罪。上述所謂的主觀說和客觀說，所謂客觀的構成要件要素，所謂的客觀判斷，都是玩文字游戲玩出來的偽命題，毫無價值，全部刪除。
“特別值得討論的是，行為人出于其他目的實施暴力、脅迫行為，使被害人喪失反抗能 力后，產生非法占有財物的意圖，進而取走財物的，是否成立搶動罪?例如，甲以強奸故意對婦女使用暴力并實施了奸淫行為，在被害婦女昏迷后發現了財物進而取得該財物的，取得財物的行為是成立搶劫罪還是成立盜竊罪? 反過來說，在行為人出于其他目的實施暴力、脅迫壓制被害人反抗后產生取得財物的意思，進而得取財物的，如果認定為搶劫罪，是否要求有新的暴力、脅迫等強制行為?
國外刑法理論對此存在不同學說∶（1）不要說認為，行為人利用先前暴力、脅迫產生的不能抗拒的狀態取得財物的，就成立搶劫罪，不需要新的暴力、脅迫。（2）必要說認為， 只有當行為人產生取得財物的意思后有新的暴力、脅迫，才能認定為搶劫罪。其中，關于新的暴力、脅迫的判斷又存在不同觀點。第一種觀點認為，必須有作為方式的新的暴力、脅迫，如再次毆打被害人或進行言語脅迫等。第二種觀點（不作為犯構成說）認為，雖然要求新的暴力、脅迫，但行為人在其先前暴力、脅迫壓制了被害人反抗后，就負有使被害人恢復到可以反抗狀態的義務。如果行為人不履行該義務，就是新的不作為方式的暴力、脅迫。第三種觀點（現場存在說）認為，行為人先前的暴力、脅迫行為壓制被害人反抗后，只要被告人還在現場，就可以評價為有新的暴力、脅迫，尤其是在現場有任何言行舉止時，應當評價為新的暴力、脅迫。（3）兩分說認為，如果行為告人先前以暴力捆綁、拘束了被害人，就不需要有新的暴力、脅迫;如果先前的暴力沒有捆綁、拘束被害人，則需要有新的暴力、脅迫。
本書采取必要說，但不贊成不作為構成說與現場存在說，因為這兩種學說得出的結論與不要說并無區別。具體而言，可以歸納出以下具體情形（可能存在重疊與交叉）;（1）為了取得財物實施新的暴力、脅迫行為的，應認定為搶劫罪。（2）在共同實施強奸、強制猥褻的過程中，二人的暴力、脅迫行為壓制被害人反抗后，一人正在實施奸淫、猥褻行為，另一人取走財物的，對后者取走財物的行為（利用了前者的暴力）應認定為搶劫罪。（3）在被害人被捆綁的過程中，產生犯意取走財物的，由于暴力處于持續過程中.應當認定搶劫罪。（4）在暴力行為已經壓制反抗，且仍然能評價為暴力在持續中的狀態下，取走財物的，能夠認定為搶劫罪。例如，被告人強奸未遂致傷后，身體仍然壓在被害人上半身上，被害人身上有錢包等物，哀求被告人快起身，被告人在壓在被害者身上的狀態下取得錢包后逃走。對取得錢包的行為應認定搶劫罪。（5）在行為人持續實施暴力行為的過程中，被害人提出給錢，行為人才停止的，只要能夠評價為存在"如果不給錢就繼續實施暴力"的脅迫，就應當認定為搶劫罪。（6）暴力行為已經壓制反抗后，對被害人有任何可以評價為暴力的行為的，只要符合搶劫罪的構造，就應認定為搶劫罪。（7）暴力行為已壓制反抗后，產生取得財物的意思，然后有任何語言威脅的，都可以評價為搶動罪中的脅迫。（8）暴力行為已經壓制反抗后，產生取得財物的意思，行為人要求被害人將財物給自己的，一般也能評價為新的脅迫，因而應當認定為搶劫罪。（9）暴力已經壓制反抗后，產生取得財物的意思，被害人懇求不要取走財物，但行為人仍然取走的，能夠認定為搶劫罪。（10）暴力、脅迫行為已經壓制反抗，但暴力、脅迫并沒有持續時，被害人主動提出給錢，而行為人提出了數額要求的，可以評價為有新的脅迫行為。（11）暴力行為已經壓制反抗，暴力威脅也并沒有持續，被害人主動提出給錢，行為人單純拿走被害人所提供的現金的，不宜認定為搶劫罪。（12）暴力、脅迫行為已經壓制反抗，然后產生取得財物的意思，單純在被害人意識到的情況下取走了被害人的財物，不宜認定為搶劫罪。（13）暴力、脅迫已經壓制反抗后.產生取得財物的意思，在誤以為被害人沒有意識到的情況下，取走了被害人的財物，不應認定為搶動罪。（14）暴力、脅迫已經壓制反抗后，產生取得財物的意思、在被害人沒有意識到的情況下，取走了被害人的財物，不能認定為搶劫罪。”
評述：法律規范（罪狀）是規制行為人的，是以行為人為中心，遵循主客觀統一的原則定義出來的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征。法律規范（罪狀）等價于無爭議的典型具體案例，具有動態的行為過程，具有完整的來龍去脈。因此，在上述討論的情形，是不是構成搶劫罪，只要全面考察行為人動態的行為過程，與無爭議的典型具體案例比較，就可以了。什么必要說，不要說，兩分說，都是偽命題。婦女昏迷后取得財物的，當然是盜竊罪。在上述（5）中，這種情形是犯意轉化，直接認定搶劫一罪；在上述（10）、（11）、（12）中，三種情形也是犯意轉化，直接認定搶劫一罪。
“（二）事后搶劫的成立條件
根據刑法第269條的規定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪.為窩瀟贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照刑法第 263條關于搶劫罪的規定定罪處罰。這一規定屬于法律擬制，其規定的情形在理論上稱為事后搶劫或準搶劫（罪名仍為搶劫罪）。事后搶劫罪必須具備以下三個條件。
1.犯盜竊、詐騙、搶奪罪（事后搶劫的前提行為）
可以肯定的是，已經構成盜竊、詐騙，搶奪罪的行為.能夠成為事后搶劫的前提行為。例如，盜竊公私財物數額較大、多次盜竊、人戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等都屬于"犯盜
竊罪"。
問題一;行為人盜竊、詐騙、搶奪數額較小的財物（不屬于入戶盜竊、扒竊、攜帶兇器盜竊等特殊盜竊情形）時，出于窩藏贓物等法定目的而當場使用暴力或者以暴力相威的，是否成立搶幼罪?
第一種觀點認為。在刑法要求盜竊等行為取得數額較大的財物才成立犯罪時，只有當行為人取得的財物數額較大，才可能成立事后搶教罪。但是，不同學者所持的理由并不完全相同。
有學者將事后搶劫罪理解為所謂轉化犯，亦即，行為人實施某一犯罪行為時，由于主客觀條件的變化，致使對該行為應當按另一重罪論處的情形，這種轉化犯是從輕罪到重罪、從此罪向彼罪的轉化，而不是由一般違法行為向犯罪行為的轉化。所以，先前的盜竊等行為取得數額較大的財物時，才能轉化為搶幼罪。但這種觀點難以成立。其實，真正的轉化型搶劫，是指行為人入室盜竊時發現有人進而實施搶劫，或者搶奪財物時被害人抓住財物不放手，行為人進而實施暴力強取財物等情形。刑法第 269 條所規定的情形并不是真正意義上的轉化，而是將原本不符合搶劫罪犯罪構成的行為擬制為搶劫罪。況且，通常所稱的轉化犯，并不依賴刑法的特別規定，就可以按后實施的重罪論處。
總共2頁 1 [2]
下一頁
