[ 巫水清清 ]——(2024-11-21) / 已閱156次
漫談《刑法學(xué)》第六版?zhèn)慰茖W(xué)屬性之侵犯財(cái)產(chǎn)罪（十八）
前言：刑法教義學(xué)是偽科學(xué)，不僅誤人子弟，而且禍國(guó)殃民。
�。�2）構(gòu)成要件行為內(nèi)容為，利用職務(wù)上的便利，將數(shù)額較大的單位財(cái)物非法占為己有的行為。刑法理論的通說與司法實(shí)踐均認(rèn)為，職務(wù)侵占罪包括利用職務(wù)上的便利竊取、騙取、侵占本單位財(cái)物的行為以及其他將本單位財(cái)物占為己有的行為。換言之，刑法第271條規(guī)定的行為，實(shí)際上是公司、企業(yè)、單位人員的貪污行為，而不只是狹義的侵占行為。但本書不贊成通說的觀點(diǎn)。
刑法第 382條第1款規(guī)定;"國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。"據(jù)此，貪污罪包含了國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利盜竊、詐騙公共財(cái)物的行為。但刑法第 271條并沒有明文將盜竊、詐騙行為納入職務(wù)侵占罪中。顯然，將職務(wù)侵占罪的行為類型作出與貪污罪相同的理解，只是一種價(jià)值判斷，而不是邏輯結(jié)論。在本書看來，完全有理由將利用職務(wù)便利實(shí)施的盜竊、詐騙行為排除在職務(wù)侵占罪之外，直接以盜竊罪、詐騙罪論處。
第一。中華民國(guó)刑法與國(guó)外刑法所規(guī)定的侵占罪包括三種類型，即委托物侵占、脫離有物的侵占以及職務(wù)（業(yè)務(wù)）侵占，其中的侵占均指狹義的侵占，而不包括盜竊與詐騙。我國(guó)刑法第270條規(guī)定了委托物侵占與遺忘物，埋藏物侵占，第 271 條第1款規(guī)定了公司、企業(yè)或者其他單位的人員非法將本單位財(cái)物占為己有的行為。從立法體例上看，刑法第271條第1款規(guī)定的職務(wù)侵占罪也應(yīng)限于狹義的侵占，即限于將自己基于職務(wù)或業(yè)務(wù)所占有的財(cái)物非法占為己有（包括使第三者所有）的行為。
第二.刑法第271 條第1款只是表述為"利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有。從文理上看，完全可以將刑法第 271條第1款的表述解釋為"將基于職務(wù)（包括業(yè)務(wù)）占有的本單位財(cái)物非法據(jù)為已有"，這便是典型的職務(wù)侵占罪�；谶@樣的解釋結(jié)論，對(duì)公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用職務(wù)上的便利竊取、騙取本單位財(cái)物的行為.只能認(rèn)定為盜竊罪、詐騙罪。
第三，刑法第253條規(guī)定;"郵政工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報(bào)……而竊取財(cái)物的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪從重處罰。"這也表明利用職務(wù)上的便利實(shí)施資竊行為的.應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。或許有人認(rèn)為，上述行為人盜竊的不是本單位的財(cái)物，但根據(jù)刑法第91條第2款規(guī)定，行為人盜竊的就是郵政部門的公共財(cái)物。
第四，貪污罪之所以包括利用職務(wù)上的便利竊取、騙取公共財(cái)物，除了由于法條的明文規(guī)定之外，還因?yàn)樨澪圩锏姆ǘㄗ罡咝谈哂诒I竊罪與詐騙罪，所以，將盜竊、詐騙行為包含在貪污罪中可以更嚴(yán)厲地處罰該行為。但職務(wù)侵占罪的法定刑并不高于盜竊罪與詐騙罪【在《刑法修正案（十一）》之前低于盜竊罪與詐騙罪】，由于《辦理貪賄案件解釋》對(duì)職務(wù)侵占罪確定了過高的定罪數(shù)額起點(diǎn)，所以，將利用職務(wù)便利實(shí)施的盜竊、詐騙行為包含在職務(wù)侵占罪中，必然導(dǎo)致定罪量刑的不協(xié)調(diào)。換言之，利用職務(wù)便利的盜竊、詐騙行為對(duì)法益的侵害不可能輕于普通盜竊罪與詐騙罪，所以，沒有理由將利用職務(wù)便利的盜竊、詐騙行為納入職務(wù)侵占罪。只有將其排除在職務(wù)侵占罪之外，直接以盜竊罪、詐騙罪論處，才能夠?qū)崿F(xiàn)罪與罪之間的均衡協(xié)調(diào) 。
根據(jù)本書的觀點(diǎn)，只有狹義的侵占行為才能構(gòu)成職務(wù)侵占罪，亦即，只有將基于職務(wù)或者業(yè)務(wù)所占有的本單位財(cái)物非法據(jù)為己有的，才成立職務(wù)侵占罪。刑法第 271條所規(guī)定的"利用職務(wù)上的便利"，并不是指占為已有或者據(jù)為已有的行為本身利用了職務(wù)上的便利，而是指據(jù)為己有的財(cái)物是基于行為人的職務(wù)（或業(yè)務(wù)）所占有的本單位財(cái)物。其中的占有，是指事實(shí)上的占有，與作為盜竊罪對(duì)象的事實(shí)上的占有含義相同。對(duì)于事實(shí)上的占有，應(yīng)按照社會(huì)的一般觀念判斷（與盜竊罪中的事實(shí)上的占有含義相同，也包括對(duì)財(cái)產(chǎn)性利益的占有）。例如，單位出納將其基于職務(wù)而占有的單位現(xiàn)金據(jù)為己有的，成立職務(wù)侵占罪。單位的倉(cāng)庫(kù)管理員將倉(cāng)庫(kù)內(nèi)的單位財(cái)物據(jù)為已有的，成立職務(wù)侵占罪。反之，單位工作人員將自己沒有基于職務(wù)或者業(yè)務(wù)占有的本單位財(cái)物據(jù)為已有的，則視行為特點(diǎn)認(rèn)定為盜竊罪或者詐騙罪。再如，單位司機(jī)在運(yùn)輸途中，將車內(nèi)封緘的單位貨物（如裝在集裝箱中的財(cái)物）轉(zhuǎn)移為自己占有的，成立盜竊罪;單位司機(jī)在運(yùn)輸途中將單位車輛據(jù)為己有的，也應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪;建筑單位的工作人員將建筑工地的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己占有的，成立盜竊罪;銀行以及其他單位的保安人員將單位財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己占有的，構(gòu)成盜竊罪，快遞公司員工在分揀作業(yè)過程中利用暫時(shí)接觸、經(jīng)手郵包的便利條件竊取郵包后私自取出內(nèi)裝財(cái)物據(jù)為已有的，成立盜竊罪。再如，單位工作人員欺騙單位會(huì)計(jì)、出納，虛報(bào)申領(lǐng)出差費(fèi)用的，保險(xiǎn)員虛構(gòu)保險(xiǎn)合同騙取保險(xiǎn)公司獎(jiǎng)勵(lì)款的，單位銷售人員虛構(gòu)銷售業(yè)績(jī)騙取單位獎(jiǎng)勵(lì)款的，均成立詐騙罪。
總之，從解釋論上來說，完全可以將利用職務(wù)便利實(shí)施的盜竊、詐騙行為排除在職務(wù)侵占罪之外，直接以盜竊、詐騙罪論處，從而使職務(wù)侵占罪與盜竊、詐騙罪之間保持協(xié)調(diào)。
評(píng)述：法律規(guī)范（罪狀）是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象。法律規(guī)范（罪狀）是本質(zhì)特征，源自于具體案例，是對(duì)具體案例中的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征的抽象描述，具有確定性。確定性就是字面含義，就是本質(zhì)特征的字面含義，也就是罪狀的字面含義。關(guān)鍵是，法律規(guī)范（罪狀）作為行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征，涵蓋千姿百態(tài)、形形色色的該行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的表現(xiàn)形式（具體案例），即法律規(guī)范（罪狀）就是全部，代表全部，涵蓋全部�？梢�，法律是確定的，法律具有毋庸置疑的確定性。這就意味著，現(xiàn)代法學(xué)的邏輯起點(diǎn)，即法律定義——法律是人類的作品，或者說法律是文字符號(hào)，具有不確定性——是偽命題。法律定義是偽命題，決定了法律的不確定性是偽命題。法律的不確定性是偽命題，又決定了法律解釋是偽命題。所以，《刑法學(xué)》第六版上述“在本書看來，完全有理由將利用職務(wù)便利實(shí)施的盜竊、詐騙行為排除在職務(wù)侵占罪之外，直接以盜竊罪、詐騙罪論處”，直接違反罪刑法定原則，純屬被西方法學(xué)忽悠瘸了，跟著西方人瞎扯淡。實(shí)際上，是不是符合罪狀，是不是構(gòu)成某罪，除了透過現(xiàn)象看本質(zhì)，相同事物相同處理，絕不允許拿“完全有理由”來說事。否則，必然誤入歧途�！缎谭▽W(xué)》第六版上面的論述，都是玩文字游戲，廢話連篇，全部刪除。
�。�3）作為職務(wù)侵占罪對(duì)象的"本單位財(cái)物"包括單位現(xiàn)存的財(cái)物和確定的收益。例如，公司會(huì)計(jì)將公司收回的欠款直接據(jù)為己有的，成立職務(wù)侵占罪。再如，網(wǎng)絡(luò)公司游戲項(xiàng)目管理中心運(yùn)維部經(jīng)理（負(fù)責(zé)對(duì)服務(wù)器、游戲軟件進(jìn)行維護(hù)和游戲環(huán)境更新），通過修改游戲數(shù)據(jù)創(chuàng)造游戲武器、裝備，販賣給游戲玩家，將販賣所得據(jù)為己有的，成立職務(wù)侵占罪。受彩票發(fā)行機(jī)構(gòu)委托，在彩票投注站代為銷售福利彩票的非國(guó)家工作人員;以不交納彩票投注金的方式擅自打印并獲得彩票的，成立職務(wù)侵占罪。職務(wù)侵占罪的對(duì)象不僅包括狹義的財(cái)物，而且包括財(cái)產(chǎn)性利益。行為人利用職務(wù)上的便利、將自己管理但屬于公司持有的股份變更為自已持有的股份的，可以認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。例如，A公司享有B公司40%股份，甲代表A公司參與B公司的管理，但甲在管理過程中利用職務(wù)上的便利，將A公司的股份轉(zhuǎn)移在自己名下。在這種情況下，可以認(rèn)為甲基于職務(wù)管理（或事實(shí)上占有）A公司的股份，因而應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。 同樣，單位工作人員在為單位代持股份的過程中，擅自將該股份據(jù)為已有的，也成立職務(wù)侵占罪。但是，行為人利用職務(wù)上的便利，將其他自然人股東持有的股份變更為自己持有的股份的，不成立職務(wù)侵占罪，只能視行為的具體表現(xiàn)認(rèn)定為盜竊罪、詐騙罪或者侵占罪。因?yàn)樽匀蝗斯蓶|持有的股份不是單位財(cái)物，而是個(gè)人財(cái)物。基于同樣的理由，行為人將代持的其他自然人的股份轉(zhuǎn)移為自己所有的，只能認(rèn)定為侵占罪。此外，行為人利用職務(wù)上的便利將原本可以由單位承攬的業(yè)務(wù)變?yōu)閭�(gè)人承攬，利用業(yè)余時(shí)間完成承攬合同獲取利益的，不成立職務(wù)侵占罪。
評(píng)述：公司股份在沒有通過交易轉(zhuǎn)換成為財(cái)物之前，不是財(cái)物，只能算是財(cái)產(chǎn)性利益。財(cái)產(chǎn)性利益原則上不能成為侵財(cái)罪的犯罪對(duì)象。只有在例外情形下，財(cái)產(chǎn)性利益等價(jià)于財(cái)物時(shí)，才能成為侵財(cái)罪的犯罪對(duì)象。
上述彩票銷售人員不交納彩票投注金的方式擅自打印并獲得彩票的行為，不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。銷售彩票規(guī)則，是先交納投注金，后打印彩票。行為人利用職務(wù)之便，不交納投注金打印彩票，屬于違反彩票銷售規(guī)則打印出來的無效彩票，彩票交易無效。彩票管理機(jī)構(gòu)確認(rèn)交易無效后，撤銷彩票交易好可，無需追究刑事責(zé)任。實(shí)際上，行為人并沒有利用職務(wù)之便，侵占彩票銷售收取的投注金，不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，也不構(gòu)成其他犯罪。司法實(shí)踐中，此類行為，有認(rèn)定職務(wù)侵占罪的，有認(rèn)定挪用資金罪的，都是主觀臆測(cè)出來的。被職務(wù)侵占或者挪用的投注金，實(shí)際并不存在，何談職務(wù)侵占和挪用？
將公司股份或者將代持的他人股份非法轉(zhuǎn)移為自己所有的，該行為本身不構(gòu)成犯罪。因?yàn)楣煞菔秦?cái)產(chǎn)性利益，不是財(cái)物。但是，如果將非法占有的股份再非法轉(zhuǎn)讓他人，獲取對(duì)方的財(cái)物，則構(gòu)成合同詐騙罪。這種情形被害人是購(gòu)買股份的人，需要撤銷股份登記，恢復(fù)原狀。至于購(gòu)買股份的人是不是產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，不是合同詐騙罪狀的有機(jī)組成部分，不需要考慮。站在行為人的立場(chǎng)，就是合同詐騙行為。
公安部經(jīng)偵局《關(guān)于對(duì)非法占有他人股權(quán)是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪的工作意見》指出;"對(duì)于股東之間或者被委托人利用職務(wù)便利，非法占有公司股東股權(quán)的行為，如果能夠認(rèn)定行為人主觀上具有非法占有他人財(cái)物的 目的，則可對(duì)其利用職務(wù)便利，非法占有公司管理中的股東股權(quán)的行為以職務(wù)便占罪論處。"這一意見明顯不當(dāng)。例如，甲為公司管理人類;利用職務(wù)上的便利偽造相關(guān)材料，將乙對(duì)公司事有的30%的股權(quán)變更在自己的名下。由于乙的股權(quán)既不是公司財(cái)物，也不是由甲占有，所以，對(duì)甲的行為只能認(rèn)定為盜竊罪。特別需要指出的是，不能因?yàn)榧桌昧寺殑?wù)便利，就否認(rèn)其行為構(gòu)成盜竊罪。因?yàn)榧椎男袨椴⒉蝗鄙俦I竊罪的任何構(gòu)成要件要素.至于多出一個(gè)利用職務(wù)便利的事實(shí)，則不影響盜竊罪的成立。概言之，不能因?yàn)樾袨槿死昧寺殑?wù)便利，就一定要認(rèn)定為職務(wù)犯罪。
評(píng)述：上述成立盜竊罪的意見是無稽之談，直接違反罪刑法定原則。同樣，公安部經(jīng)偵局的《工作意見》直接違反罪刑法定原則。只要實(shí)質(zhì)性地解釋了法律，也就是采用了法律解釋的案例，大概率是錯(cuò)誤定性的案例。事實(shí)上，甲的行為不構(gòu)成犯罪。主要是因?yàn)樨?cái)產(chǎn)性利益不是侵財(cái)罪的犯罪對(duì)象。只要撤銷股權(quán)登記，即可恢復(fù)原狀。不過，必須注意的是，如果行為人非法轉(zhuǎn)移他人的股份后，還有進(jìn)一步的行為，則可能成立侵財(cái)罪。
一、故意毀壞財(cái)物罪
故意毀壞財(cái)物罪，是指故意毀壞公私財(cái)物，數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。
行為對(duì)象為國(guó)家、單位或者他人所有的財(cái)物，包括動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)，包括狹義財(cái)物（含動(dòng)物）與財(cái)產(chǎn)性利益。行為人是否占有該財(cái)物，不影響本罪的成立。但是，財(cái)物必須由他人所有、毀壞自己所有的財(cái)物的，不成立故意毀壞財(cái)物罪。行為表現(xiàn)為毀壞財(cái)物。關(guān)于毀壞的含義，刑法理論上存在不同學(xué)說。物質(zhì)的毀棄說（物理的毀棄說）認(rèn)為，從物質(zhì)上（物理上）破壞、毀損財(cái)物的一部或者全部，因而侵害財(cái)物的本來的效用的行為，為是毀壞。理由是，毀棄、損壞概念的本來含義，不在于有形的作用、有形力的行使這種手段、方法自身的有形，而在于通過這樣的方法物質(zhì)性地破壞、毀損財(cái)物的全部或者部分，從而造成侵害財(cái)物的效用的結(jié)果。但是，這種觀點(diǎn)不當(dāng)縮小了處罰范圍。有形侵害說認(rèn)為，通過對(duì)財(cái)物的有形的作用，毀損財(cái)物的無形的價(jià)值，以及毀損財(cái)物的物體的完整性的行為，就是毀壞。此說旨在限制處罰范圍。但是，"有形的作用"的界限并不明確，結(jié)局與效用侵害說沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別。效用侵害說認(rèn)為，凡是有害財(cái)物的效用的行為，都屬于毀壞。因?yàn)楸咀锏暮诵木褪菗p害財(cái)物的效用;財(cái)物的效用的減失與財(cái)物的物質(zhì)性的破壞，在反價(jià)值性上是完全等同的，都是導(dǎo)致財(cái)物不能使用。其中，一般的效用侵害說認(rèn)為，有損財(cái)物的效用的一切行為，都是毀壞。本來的用法侵害說認(rèn)為，毀壞是指物質(zhì)性地?fù)p害財(cái)物的全體或者一部，或者使物達(dá)到不能遵從其本來的用法進(jìn)行使用的狀態(tài)的行為。
本書采取限定的效用侵害說。毀壞既包括從物理上變更或者消滅財(cái)物的形體，也包括通過對(duì)財(cái)物施加有形力或者影響力，使財(cái)物的效用喪失或者減少的一切行為。（1）通過對(duì)財(cái)物行使有形力，導(dǎo)致財(cái)物的完整性受到物理性毀損的.當(dāng)然屬于毀壞財(cái)物。例如，將他人的電腦砸毀，將他人的動(dòng)物殺害的，屬于毀壞財(cái)物。（2）通過對(duì)財(cái)物行使有形力，導(dǎo)致財(cái)物的效用減少或者喪失的、也屬于毀壞財(cái)物。例如，涂黑他人的廣告牌內(nèi)容的，屬于毀壞財(cái)物。又如，將他人的汽油與燃料油相混合的，將他人分裝的大量不同紐扣相混合的，屬于毀壞財(cái)物。再如，將他人汽車輪胎的氣放掉的，也是毀壞財(cái)物。〔3）雖然沒有直接對(duì)財(cái)物行使有形力，但使他人財(cái)物的效用減少或者喪失的，同樣是毀壞財(cái)物。例如，擅自將他人的股票低價(jià)拋售導(dǎo)致他人財(cái)產(chǎn)損失的，將他人的鳥籠的門打開導(dǎo)致鳥飛走的、將他人魚池的閘門打開導(dǎo)致魚游入大河的，均為毀壞財(cái)物。（4）沒有對(duì)財(cái)物本身施加任何影響的，不可能屬于毀壞財(cái)物。例如，非法拘禁機(jī)動(dòng)車的車主，或者將他人的機(jī)動(dòng)車鑰匙藏起來，使他人的機(jī)動(dòng)車不能發(fā)揮作用的，不可能對(duì)機(jī)動(dòng)車成立毀壞。
所謂財(cái)物效用的減少或者喪失，不僅包括因?yàn)槲锢砩�、客觀上的損害而導(dǎo)致財(cái)物的效用減少或者喪失（使他人魚池的魚游失，將他人的戒指扔入海中，低價(jià)拋售他人股票）.而且包括因?yàn)樾睦砩稀⒏星樯系木壒识鴮?dǎo)致財(cái)物的效用減少或者喪失（如將糞便投人他人餐具，使他人不再使用餐具）;不僅包括財(cái)物本身的喪失，而且包括被害人對(duì)財(cái)物占有的喪失（如將他人財(cái)物隱藏，為了報(bào)復(fù)泄憤將他人的現(xiàn)金扔人水溝）等情形。"效用"還包括美觀方面的效用，所以，使財(cái)物外觀發(fā)生變化的，也可能是毀壞財(cái)物。例如，向他人的美術(shù)作品潑灑污物的，在供人欣賞的物體上擅自張貼廣告的，也屬于毀壞行為。行為是否屬于毀壞.與財(cái)物能否修復(fù)沒有關(guān)系，亦即，不能因?yàn)榭梢孕迯?fù)就可以否認(rèn)財(cái)物被毀壞。但是，如果花費(fèi)少量時(shí)間與費(fèi)用即可修復(fù)的，則沒有必要認(rèn)定為故意毀壞財(cái)物罪。下面主要就幾種爭(zhēng)議的情形略作說明∶
第一，混合行為。將不同性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)混合在一起，導(dǎo)致不同性質(zhì)的財(cái)物不可能再分開或者分開糖要花費(fèi)勞動(dòng)力的行為，屬于毀壞財(cái)物。如前所述.將食油與柴油混合在一起的，將他人分別裝在不同籮筐里的各種不同顏色、大小的紐扣混合在一起的，當(dāng)然是毀壞�；蛟S有人認(rèn)為.每一顆紐扣都完好無損，因而不是毀壞。但在這樣的場(chǎng)合，不能按一顆一顆的紐扣是否被毀壞來判斷。而應(yīng)當(dāng)按紐扣的存在方式及其用途進(jìn)行判斷。
第二，剝奪行為。即行為人沒有非法占有目的，但剝奪了他人對(duì)財(cái)物的占有，隱匿行
為就是如此。由于沒有利用意思，不能認(rèn)定為盜竊罪。本書認(rèn)為這種行為屬于毀壞。例如.行為人對(duì)他人實(shí)施詐騙行為后，為了避免司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)自己與被害人的通話記錄，將被害人的手機(jī)等財(cái)物取走，長(zhǎng)時(shí)間藏在家中，準(zhǔn)備伺機(jī)扔掉。案發(fā)時(shí)，手機(jī)等仍然在自已家中。行為人的這一行為通過對(duì)手機(jī)等財(cái)物施加有形力.使被害人喪失了財(cái)物的使用價(jià)值，屬于毀壞財(cái)物。特別需要注意的是，財(cái)物本身不是法益，必須判斷法益主體是否喪失了對(duì)財(cái)物的利用價(jià)值。
第三，外觀改變。對(duì)于比較重大的外觀改變，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為毀壞。美術(shù)作品、藝術(shù)作品、文化作品之類的財(cái)物的外觀改變，當(dāng)然是毀壞。建筑物也是美術(shù)作品、藝術(shù)作品，在建筑物上粘貼小廣告的，也屬于毀壞財(cái)物。擅自修復(fù)他人物品的，不宜認(rèn)定為毀壞財(cái)物。
第四，消耗物品。消耗他人物品的行為，部分成立盜竊罪，部分成立故意毀壞財(cái)物罪。 例如，擅自吃掉他人的食物，擅自燃放他人的煙花爆竹的行為，屬于遵從財(cái)物的用途進(jìn)行消費(fèi)或者利用的行為，應(yīng)認(rèn)定為盜竊而非毀壞。但是，向他人的傳真機(jī)發(fā)送大量他人不需要的廣告，消耗了他人大量的傳真紙與油黑的、不能以被害人的傳真紙與油黑本來縣用干消耗的為由，否認(rèn)故意毀壞財(cái)物罪的成立。
第五，間接的物質(zhì)侵害。在行為階段不存在財(cái)物的損傷或毀壞，但如果進(jìn)行清掃等作業(yè)就必然產(chǎn)生財(cái)物的毀損的，屬于間接的物質(zhì)侵害。例如.行為人向被害人的物品上潑灑油漆等物質(zhì)，清洗行為不僅花費(fèi)勞動(dòng)力，而且必然導(dǎo)致財(cái)物本身的毀損。介人被害人的清洗行為相當(dāng)正常，所以應(yīng)當(dāng)將毀損結(jié)果歸屬于行為人的行為。
第六，對(duì)財(cái)物缺乏直接有形作用但存在影響力的毀壞行為。爭(zhēng)議特別大的情形是，行為人把他人鳥籠打開讓鳥自己飛走，把他人魚塘閘門打開讓魚游到大河里。對(duì)此，德國(guó)、日本刑法理論均存在分歧。本書認(rèn)為，行為人雖然沒有對(duì)鳥和魚行使有形力，但通過改變其存在的空間，對(duì)之施加了影響，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為毀壞。
第七，導(dǎo)致他人財(cái)產(chǎn)性利益減少的行為。既然認(rèn)為財(cái)產(chǎn)性利益屬于財(cái)物，也是故意毀壞財(cái)物罪的對(duì)象，就沒有理由否認(rèn)導(dǎo)致他人財(cái)產(chǎn)性利益演少的行為成立故意毀壞財(cái)物罪。所以，賤實(shí)他人財(cái)物的，成立故意毀壞財(cái)物罪。存在疑問的是，行為人在餐館就餐之后偷偷溜走的，司機(jī)在高速公路的收費(fèi)站緊跟前車闖桿沖出收費(fèi)站，或者從高速公路護(hù)欄的某個(gè)缺口駛出的，是否屬于對(duì)債權(quán)的故意毀壞財(cái)物?雖然對(duì)此還存在疑問因而需要進(jìn)一步研究，但與認(rèn)定為盜竊、詐騙、搶奪等罪相比，認(rèn)定為故意毀壞財(cái)物罪的障礙更小。
評(píng)述：上述“關(guān)于毀壞的含義，刑法理論上存在不同學(xué)說。物質(zhì)的毀棄說（物理的毀棄說）認(rèn)為，從物質(zhì)上（物理上）破壞、毀損財(cái)物的一部或者全部，因而侵害財(cái)物的本來的效用的行為，為是毀壞。……。有形侵害說認(rèn)為，通過對(duì)財(cái)物的有形的作用，毀損財(cái)物的無形的價(jià)值，以及毀損財(cái)物的物體的完整性的行為，就是毀壞�！敝T如此類的，都是偽命題。誠(chéng)如前述，法律規(guī)范（罪狀）是本質(zhì)特征，是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征，是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象。因此，“故意毀壞公私財(cái)物，數(shù)額較大的”是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，是不可拆分的有機(jī)組成部分。顯然，上述物質(zhì)的毀棄說，有形侵害說，將故意毀壞財(cái)物罪的本質(zhì)特征的有機(jī)組成部分“毀壞”，從有機(jī)整體中拆分出來玩文字游戲，就是脫離現(xiàn)實(shí)的偽命題，背離了罪刑法定原則。其實(shí)，法律規(guī)范（罪狀）源于具體案例，罪狀的含義就是字面含義，就是本質(zhì)特征，等價(jià)于無爭(zhēng)議的典型案例。據(jù)此，《刑法學(xué)》第六版“本書采取限定的效用侵害說”，顯然是誤入歧途，以訛傳訛。
第一、混合行為�；旌闲袨榕c無爭(zhēng)議的典型故意毀壞財(cái)物案例相比，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，兩者性質(zhì)不同，不能相提并論，故混合行為不構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。
第二、剝奪行為。將被害人的手機(jī)秘密取走，就是盜竊行為，構(gòu)成盜竊罪。秘密竊取就是非法占有，客觀上的秘密竊取決了主觀上的非法占有，這是主客觀統(tǒng)一原則的應(yīng)有之義，也是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。有沒有利用的意思，不是盜竊罪狀中的有機(jī)組成部分，認(rèn)定盜竊罪成立與否時(shí)無需考慮行為人有沒有利用的意思。
第三、外觀改變。外觀改變情形下的故意毀壞財(cái)物罪，毀壞財(cái)物的對(duì)象實(shí)際是財(cái)物的外觀組成部分。例如，把他人的汽車外觀漆層破壞，故意毀壞財(cái)物是汽車的外觀（漆層），數(shù)額較大的，構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。但是在汽車上張貼廣告，則不構(gòu)成犯罪。
第四、消耗物品。例如，“擅自吃掉他人的食物，擅自燃放他人的煙花爆竹的行為”，不構(gòu)成犯罪。所謂的“遵從財(cái)物的用途進(jìn)行消費(fèi)或者利用的行為，應(yīng)認(rèn)定為盜竊”，則是違反社會(huì)常識(shí)的無稽之談。
第五、間接的物質(zhì)損害。任何罪狀都是直接行為導(dǎo)致直接結(jié)果的情形。這是罪刑法定原則中的直接原則。例如.行為人向被害人的物品上潑灑油漆等物質(zhì)，清洗行為不僅花費(fèi)勞動(dòng)力，而且必然導(dǎo)致財(cái)物本身的毀損。這種行為，如果導(dǎo)致財(cái)物本身的毀損，可構(gòu)成犯罪，如果不會(huì)造成財(cái)物本身毀損，只需清洗行為，則無罪。
第六、對(duì)財(cái)物缺乏直接有形作用但存在影響力的毀壞行為。例如，行為人把他人鳥籠打開讓鳥自己飛走，把他人魚塘閘門打開讓魚游到大河里。這類行為不符合故意毀壞財(cái)物罪的本質(zhì)特征，與無爭(zhēng)議的故意毀壞財(cái)物罪的典型具體案例相比，性質(zhì)不同，故不構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。放飛籠中鳥，無罪；把魚塘中的魚放走了，則可以構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪。把魚塘的閘門打開，等價(jià)于破壞生產(chǎn)設(shè)備。
第七、導(dǎo)致他人財(cái)產(chǎn)性利益減少的行為。財(cái)產(chǎn)性利益不是財(cái)物，不能成為侵財(cái)罪的犯罪對(duì)象。法律解釋本身就是偽命題。以法律解釋的名義，將財(cái)產(chǎn)性利益解釋成為財(cái)物，也是偽命題。因此，導(dǎo)致他人財(cái)產(chǎn)性利益減少的行為，不構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。將逃交過路費(fèi)的逃票行為，認(rèn)定為故意毀壞財(cái)物罪，大概率丟人現(xiàn)眼。因?yàn)檫`反社會(huì)常識(shí)，社會(huì)公眾無法想像。
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