[ 巫水清清 ]——(2024-11-22) / 已閱92次
漫談《刑法學》第六版偽科學屬性之妨害社會管理秩序罪（三）
前言：刑法教義學是偽科學，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
“二十三、拒不履行信息網絡安全管理義務罪
（一）本罪的概念與法益
本罪是指網絡服務提供者不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務，經監管部門責令采取改正措施而拒不改正，致使違法信息大量傳播的;或者致使用戶信息泄露，造成嚴重后果的;或者致使刑事案件證據滅失，情節嚴重的;或者具有其他嚴重情節的行為。
關于本罪的保護法益，刑法理論上存在不同觀點。第一種觀點認為，本罪的保護法益是信息網絡安全管理秩序。但這一表述過于抽象，難以對構成要件的解釋起指導作用。而且，與其將信息網絡安全管理秩序作為保護法益，不如直接將信息網絡安全作為保護法益。第二種觀點認為，本罪的保護法益不限于傳統法益，還包括信息網絡這個"虛擬空間"本身。但是，信息網絡或者虛擬空間本身并不是保護法益，只是行為對象。第三種觀點認為，應當將拒不履行信息網絡安全管理義務罪中的信息網絡安全管理限縮解釋為信息傳播的治理，從而將本罪的保護法益確定為"具備公共利益屬性的特定信息專有權"但是，這一限縮解釋似乎缺乏實質根據，與本罪對結果、情節的規定也不完全吻合。
不可否認的是，由于本罪的結果與情節包括不同的內容，故要歸納本罪的保護法益相當困難。信息網絡的重要目的在于可合法利用的信息資源的共享，為了達成這樣的目的，就必須既排除非法的信息內容，又確保用戶信息的安全，并防止信息被非法利用。所以，本書的初步看法是，可以將信息網絡內容的合法性與安全性作為本罪的保護法益。一方面，需要確保信息網絡中的內容的合法性，不能導致違法信息的傳播;另一方面，需要確保信息網絡內容的安全性，既不能泄露不應當泄露的用戶信息，也需要安全儲存相關重要信息，還應當確保信息網絡內容不被非法利用。
（二）行為主體
本罪的行為主體是網絡服務提供者即網絡接入服務提供者與網絡內容服務提供者，包括自然人與單位。信息網絡安全管理義務、僅限于法律、行政法規明文規定的義務，而且應是命令規范設置的義務。例如，2012年12月28 日全國人大常委會《關于加強網絡信息保護的決定》第 4條規定∶"網絡服務提供者和其他企業事業單位應當采取技術措施和其他必要措施，確保信息安全，防止在業務活動中收集的公民個人電子信息泄露、毀損、丟失。在發生或者可能發生信息泄露、毀損、丟失的情況時，應當立即采取補救措施。"第5條規定∶"網絡服務提供者應當加強對其用戶發布的信息的管理，發現法律、法規禁止發布或者傳輸的信息的，應當立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，保存有關記錄，并向有關主管部門報告。"依照2019年10月21 日"兩高"《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《辦理利用網絡犯罪案件解釋》）第1條的規定，提供下列服務的單位和個人，應當認定為"網絡服務提供者";（1）網絡接入、域名注冊解析等信息網絡接入、計算、存儲、傳輸服務;（2）信息發布、搜索引擎、即時通訊、網絡支付、網絡預約、網絡購物、網絡游戲、網絡直播、網站建設、安全防護、廣告推廣、應用商店等信息網絡應用服務;（3）利用信息網絡提供的電子政務、通信、能源、交通、水利、金融、教商、醫療等公共服務。
（三）構成要件行為
本罪的構成要件行為是不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務、經監管部門責令采取改正措施而拒不改正。不履行信息網絡安全管理義務，是指沒有按照法律、行政法規的規定履行作為義務。例如，發現法律、行政法規禁止發布的信息后，沒有采取消除該信息等處理措施。單純不履行信息網絡安全管理義務的行為，并不成立犯罪，經監管部門責令采取改正措施而拒不改正的，才可能成立本罪。在本書看來，"責令"應限于正式的書面責令，而且應當以監管部門的名義責令;監管部門內的個人的口頭責令不包含在內。責令的"改正措施"必須具體、明確;單純要求一般性改正或者改進的，不包括在內。"拒不改正"，是指在收到監管部門的正式改正通知后，能夠改正而不改正。在兩個監管部門責令的改正措施發生沖突的場合，只要網絡服務提供者履行了其中一個監管部門責令的改正措施的，或者由于針對一個部門的責令采取改正措施必然違背另—部門的責令內容因而不采取改正措施的，不得以本罪論處。《辦理利用網絡犯罪案件解釋》第2條也指出，"監管部門責令采取改正措施"。是指網信、電信、公安等依照法律、行政法規的規定承擔信息網絡安全監管職責的部門，以責令整改通知書或者其他文書形式，責令網絡服務提供者采取改正措施。認定"經監管部門責令采取改正措施而拒不改正"，應當綜合考慮監管部門責令改正是否具有法律、行政法規依據，改正措施及期限要求是否明確、合理，網絡服務提供者是否具有按照要求采取改正措施的能力等因素進行判斷。”
評述：以當今的科技，還達不到能夠創建虛擬空間的水準。透過現象看本質，所謂的虛擬空間，其實是現實空間的延伸，是對現實空間的主觀想像。打個比方，過去通訊技術尚不發達時，甲乙兩人要聊天，必須聚在同一地點，借助聲波將信息傳遞到對方。現在通訊技術進步了，可以讓地球上任何兩個地點的甲乙兩人，能夠實現在同一地點聊天的效果，就好像甲乙兩人是在虛擬的同一地點聊天一樣。QQ群，微信群也一樣，所有參加群聊的人實際都處在現實空間，現代通訊技術使參加群聊的人突破地域空間的限制，能夠實現參加群聊的人在同一地點聊天的效果，就好像參加聊天的人是在虛擬的同一地點聊天一樣。這就是虛擬空間的由來。所謂的虛擬空間現實中并不存在（在目前科技水平下），是人們主觀想像出來的。從這個例子就會發現，所謂的虛擬空間，其實是現實空間的延伸，是對現實空間的主觀想像，聊天的人實際都是處在現實空間中的。所以說，虛擬空間并不存在，虛擬空間就是現實空間的延伸，互聯網世界就是現實世界的延伸。這里的關鍵是，唯有透過現象看本質，才能準確認識虛擬空間的屬性。弄明白了虛擬空間的屬性后，我們瞬間明白了，所謂的虛擬空間行為，其實就是現實行為的延伸，或者說是現實行為新的表現形式而己。
回到《刑法學》第六版上述內容。透過現象看本質，對于網絡內容服務提供者而言，等同于平面媒體（例如報刊，期刊）出版社。就拒不履行信息網絡安全管理義務罪而言，同樣性質的行為，網絡內容提供者可以觸犯此罪名，平面媒體出版社不可以觸犯此罪名。這說明我國網絡犯罪的立法出現偏差，走向極端，尤其是非法利用信息網絡罪。恨不得將網絡違法行為都納入刑法調整的范圍。這就意味著，網絡空間的違法犯罪行為，違法空間很小，犯罪空間很大，有網絡恐怖之嫌。這種格局與我國小刑法治國的初衷相違背，與我國建設全國統一戰線格格不入。出現這種局面，根本原因是我國某些人被刑法教義學忽悠瘸了，只會照搬照抄，玩文字游戲，不會透過現象看本質，實事求是。問題是，網絡空間就是現實空間的延伸，網絡行為都是現實行為的延伸，實際就是現實行為的新的表現形式。顯然，我國網絡犯罪的立法明顯失衡，已經違背法律面前人人平等的刑法基本原則了。
拒不履行信息網絡安全管理義務的罪狀，所對應的是一種行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，是客觀存在，不以人的意志為轉移。因此，對于拒不履行信息網絡安全管理義務罪而言，除了罪狀（本質特征）相同之外，拒不履行信息網絡安全管理義務行為的表現形式，永遠是千姿百態、形形色色各不相同的。所以，任何對罪狀文字符號的解釋，都是個人認為、想當然、自以為是，都是無稽之談。故《刑法學》第六版上述內容，全部刪除。
“二十四、非法利用信息網絡罪
根據刑法第287條之一的規定，非法利用信息網絡罪包括三種類型∶（1）設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組，情節嚴重的;（2）發布有關制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息，情節嚴重的;（3）為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息，情節嚴重的。 成立第（1）種類型的犯罪，要求行為人設立的網站、通訊群組客觀上主要用于實施詐騙、傳授犯罪方法等犯罪活動;行為人設立網站、通訊群組的主觀目的是為了實施犯罪活動;此外還必須情節嚴重。《辦理利用網絡犯罪案件解釋》第 8條規定，以實施違法犯罪活動為目的而設立或者設立后主要用于實施違法犯罪活動的網站、通訊群組.應當認定為"用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組"。成立第（2）種類型的犯罪，要求行為人故意發布違法犯罪信息，并且情節嚴重;成立第（3）種類型的犯罪，要求行為人為實施詐騙等違法犯罪發布信息，并且情節嚴重。《辦理利用網絡犯罪案件解釋》第9條規定，利用信息網絡提供信息的鏈接、截屏、二維碼、訪問賬號密碼及其他指引訪問服務的，應當認定為"發布信息"。
如何理解刑法第 287條之一表述為"違法犯罪活動"，是需要研究的問題。例如，一種觀點針對上述第（2）種類型指出∶"這里的違法犯罪信息主要是指制作、銷售毒品、槍支、淫彩穢物品等違禁物品、管制物品的信息，但不限于這些信息，即還包括'其他違法犯罪信息'。實踐中比較常見的發布'其他違法犯罪信息'的行為，有發布招嫖、銷售假證、假發票、賭博、傳銷的信息等……本項規定的發布違法犯罪信息，其發布途徑更為廣泛，即不僅包括在網絡、通訊群組中發布違法犯罪信息，還包括通過廣播、電視等其他信息網絡發布信息。但是，這樣釋義是否合適，還值得研究。誠然，發布任何違法信息都是沒有社會價值的，不值得保護。問題是，單純以發布的信息內容是否違法為標準來判斷行為是否成立犯罪，必然導致本罪的處罰范圍過于寬泛，不符合罪刑法定主義的精神。例如.吸毒是違法行為，也有人在網絡上發布有關如何吸毒或者如何制作吸毒工具的信息，但是，如果將這種行為認定為"發布違法信息"進而將這種行為認定為犯罪，就明顯不當。這是因為，從體系解釋的角度來說，刑法原本僅規定了傳授犯罪方法罪，而沒有將傳授一般違法方法的行為規定為犯罪。再如，賣淫女發布招嫖信息的，也不值得科處刑罰。這是因為、既然賣淫行為本身只是一般違法行為，而不構成犯罪，那么，為了賣淫所實施的準備行為，更不應當以犯罪論處。又如，通過短信邀約他人參與一般性賭博活動的行為，雖然符合"發布違法信息"的字面含義.但也不應當以非法利用信息網絡罪論處。《辦理利用網絡犯罪案件解釋》第7條規定∶"刑法第二百八十七條之一規定的"違法犯罪'，包括犯罪行為和屬于刑法分則規定的行為類型但尚未構成犯罪的違法行為。"與上述觀點相比，本解釋限制了違法行為的范圍。盡管如此，這一解釋仍然存在疑問。這是因為，刑法分則規定的行為類型，即使不存在連法阻卻事由，但如果沒有滿足構成要件的行為次數、行為程度、結果等要素，仍然只是一般違法行為，并不會因為屬于刑法分則規定的行為類型，而與一般違法行為產生本質與程度區別。所以，這一解釋同樣會導致利用信息網絡實施一般違法行為的也構成犯罪，依然會造成處罰的不協調。
總之，雖然法條表述為"設立用于實施……違法犯罪活動的網站、通訊群組"，"發布……違法犯罪信息"，"為實施·…違法犯罪活動發布信息"，但為實施一般違法活動而發布信息的，不應當以犯罪論處。否則，就破壞了法秩序的統一性。在本書看來，只能從預備行為的實行行為化或者預備犯的既遂犯化的角度來理解本條規定。亦即，本條規定的實質是將部分犯罪的預備行為提升為實行行為，完成了預備行為的就視為犯罪既遂。所以，只有設立的網站、通訊群組是為了實行犯罪且情節嚴重的，才能構成本罪;只有制作或者銷售某些物品的信息，是為了實行刑法分則規定的非法買賣槍支、彈藥、販賣毒品、販賣浮穢物品、非法經營等犯罪且情節嚴重的，才構成本罪;只有發布違法犯罪信息屬于相應犯罪的預備行為，而且情節嚴重時，才能成立本罪。這樣理解也與刑法第 22條關于犯罪預備的處罰規定相協調。亦即，雖然刑法第 22 條規定原則上處罰預備犯，但實際上處罰預備犯屬于例外，只有情節嚴重的預備犯才可能受刑罰處罰。刑法第 287條之一的規定雖然將預備行為提升為實行行為、但該行為并不是像實行行為那樣有造成法益侵害的緊迫危險，實際上依然是預備犯，而且法條將情節嚴重規定為構成要件要素。
刑法第287條之一規定的三種行為類型必須達到情節嚴重才成立本罪。《辦理利用網絡犯罪案件解釋》第 10條規定，非法利用信息網絡，具有下列情形之一的，應當認定為"情節嚴重"∶（1）假冒國家機關、金融機構名義，設立用于實施違法犯罪活動的網站的; （2）設立用于實施違法犯罪活動的網站，數量達到3個以上或者注冊賬號數累計達到2000 以上的;（3）設立用于實施違法犯罪活動的通訊群組，數量達到5個以上或者群組成員賬號數累計達到1000以上的∶（4）發布有關違法犯罪的信息或者為實施違法犯罪活動發布信息，具有下列情形之一的;在網站上發布有關信息 100條以上的，向 2000個以上用戶賬號發送有關信息的，向群組成員數累計達到3000以上的通訊群組發送有關信息的，利用關注人員賬號數累計達到3萬以上的社交網絡傳播有關信息的;（5）違法所得1萬元以上的;（6）2年內曾因非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動、危害計算機信息系統安全受過行政處罰，又非法利用信息網絡的;（7）其他情節嚴重的情形。
根據 2016 年4 月6 日最高人民法院《關于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》第14條的規定，利用信息網絡，設立用于實施傳授制造毒品、非法生產制毒物品的方法，販賣毒品，非法買賣制毒物品或者組織他人吸食、注射毒品等違法犯罪活動的網站、通訊群組，或者發布實施前述違法犯罪活動的信息，情節嚴重的，以非法利用信息網絡罪定罪處罰。實施本罪行為，同時構成販賣毒品罪、非法買賣制毒物品罪、傳授犯罪方法罪等犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。依照《辦理作弊案件解釋》第 11條的規定，設立用于實施考試作弊的網站、通訊群組或者發布有關考試作弊的信息，情節嚴重的，以非法利用信息網絡罪定罪處罰;同時構成組織考試作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪，非法獲取國家秘密罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”
評述：顯然，非法利用信息網絡罪名的立法，在具體問題上已經陷入了難以自圓其說的境地，只好又通過司法解釋來限制“違法犯罪”的范圍。這就是典型的本未倒置的做法。糟糕的是，偏偏我國司法容易出現一刀切的問題，導致處罰不協調。
“二十五、幫助館息網絡犯罪活動罪
本罪是指自然人或者單位明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情
節嚴重的行為。
問題一;本罪是否屬于幫助犯的正犯化?
本書原則上持否定回答;換言之，刑法第 287條之二第 1款并沒有將幫助犯提升為正犯、只是對其規定了獨立的法定刑，而不再適用刑法總則關于幫助犯（從犯）的處罰規定。這是根據共犯從屬性的原理、相關犯罪的保護法益以及相關行為是否侵犯法益及其侵犯程度得出的結論。首先，在 A明知 B將要或者正在實施網絡詐騙犯罪時，A 為 B提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助行為（以下一般僅表述為"提供互聯網技術支持"），B 利用了A 所提供的技術時，A的行為是否侵犯了法益以及侵犯程度如何? 可以肯定的是，如果 B 實施網絡詐騙行為，騙取了數額較大財物，直接造成了法益侵害結果、就可以肯定A 的行為與該結果之間具有物理的因果性，所以，對 A 的行為應以詐騙罪的共犯或共同正犯論處。其次，在甲明知乙可能或者將要實施網絡詐騙犯罪，便主動為乙提供互聯網技術支持，但乙根本沒有實施網絡詐騙犯罪時，甲的行為是否侵害了法益?本書對此持否定回答。一方面，乙沒有實施任何不法侵害行為;另一方面，甲提供互聯網技術支持的行為本身不可能侵犯任何法益。所以，對于甲的行為不可能以犯罪論處（也可以認為，甲的行為屬于不能犯）。最后，張三明知李四正在實施網絡詐騙犯罪，便主動為李四提供互聯網技術支持.但李四并未利用張三所提供的技術時，張三的行為是否侵犯了法益以及侵犯程度如何?顯而易見，在上述情況下，即使李四的行為騙取了他人數額較大的財物，但這一結果與張三的行為之間不具有因果性，或者說，張三的行為對李四騙取財物的侵害結果沒有起任何作用。而且.刑法第287條之二第1款并不是只要求提供互聯網技術支持的行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪，還要求客觀上"為其犯罪提供互聯網…技術支持"，但張三的行為明顯不符合這一要件。此外，張三的行為本身也不可能獨立地侵害法益。既然如此，對張三的行為就不應以犯罪論處。
不難看出，不管是從字面含義上解釋刑法第 287條之二第1款的規定，還是對該款規定進行實質分析，都應當認為，該款規定并沒有將幫助犯正犯化，基本上只是對特定的幫助犯規定了量刑規則（而且作為量刑規則的適用余地極為有限）。其一，為他人犯罪提供互聯網技術支持的行為依然是幫助行為，其成立犯罪以正犯實施了符合構成要件的不法行為為前提。其二，教唆他人實施上述幫助行為的，不成立教唆犯，僅成立幫助犯;單純幫助他人實施幫助行為，而沒有對正犯結果起作用的，就不受處罰。其三，對于實施本款行為構成本罪的行為人不得依照刑法第 27 條的規定從輕、減輕處罰或者免除處罰，只能直接按照第 287 條之二第1款的法定刑處罰。基于同樣的理由，幫助信息網絡犯罪活動罪的設立，并不意味著刑法對幫助犯采取了獨立性說。
問題二∶既然本罪并不是幫助犯的正犯化，為什么要設立本罪?
眾所周知，信息網絡共同犯罪有三個重要特點∶其一，行為主體完全可能不在同一個城市，乃至不在同一個國家，行為主體之間可能互不相識。其二，在客觀上，各共犯人只是分擔部分行為，而且正犯行為、幫助行為都具有隱藏性。其三，在主觀上，各共犯人的意思聯絡具有不確定性或者不明確性;而且，在許多情況下，部分共犯人表現為一種間接故意的心理狀態。這三個特點導致司法實踐中經常出現只能抓獲幫助者.而不能抓獲正犯的現象。按照傳統的共同犯罪理論，倘若沒有查明正犯是誰，就不可能知道正犯是否達到刑事責任年齡，是否具有刑事責任能力，是否具有故意，以及幫助者與正犯是否具有共同的犯罪故意，因而不可能認定實施幫助行為的人與正犯構成共同犯罪。立法機關正是以傳統共同犯罪理論為根據增設幫助信息網絡犯罪活動罪的。
但是，按照本書的觀點，只要正犯的行為符合構成要件并且違法，不管正犯是否具有責任，即不管正犯是否具有責任能力以及是否具有故意，只要幫助行為與正犯的不法具有因果性，而且只要幫助者明知正犯的行為及其結果，并希望或者放任這種結果的發生，就可以認定其成立幫助犯。換言之，只要現有證據表明他人（正犯）利用信息網絡實施了符合構成要件的不法行為，根據限制從屬性說的原理，實施幫助行為的人就成立幫助犯。至于他人究竟是誰、他人是否被查獲，他人是否具有責任，都不影響幫助犯的成立。不僅如此，提供互聯網技術支持的行為，還可能構成共同正犯。例如.行為人明知他人實施電信詐騙行為.而為其提供互聯網技術支持的.只要有證據證明他人利用該技術支持實施了詐騙罪的正犯行為（不要求具有責任），行為人就當然構成詐騙罪的共犯乃至共同正犯（不管他人是否被抓獲）。再如，行為人明知他人利用互聯網販賣毒品或者傳播淫穢物品牟利，而為其提供互聯網技術支持，只要有證據證陰他人利用該技術支持實施了販賣毒品或者傳播淫穢物品牟利的正犯行為（不要求具有責任），行為人就當然構成販賣毒品罪或者傳播淫穢物品牟利罪的共犯乃至共同正犯（不管他人是否被抓獲）。在此意義上說.即使不增設幫助信息網絡犯罪活動罪，也完全能夠妥當處理所有的幫助行為。事實上，最終認定為本罪的情形應當極為罕見。
問題三;本罪的設立是為了限制處罰范圍還是為了擴大處罰范圍?
首先，從法條文字表述以及與相關犯罪的比較來說，刑法第287條之二的規定沒有擴大處罰范圍。根據刑法關于共同犯罪的規定及其原理，只要行為人明知他人犯罪而為其提供幫助，該幫助行為與正犯結果具有因果性的，就應當以共犯論處，而不以幫助行為"情節嚴重"為前提，只不過應當適用刑法第 27 條的從寬處罰規定。刑法與單行刑法關于幫助犯的規定，都沒有將情節嚴重作為幫助犯的成立條件，以往的司法解釋也沒有將"情節嚴重"規定為幫助犯的成立條件。根據刑法第 287 條之二的規定，在行為人明知他人實施信息網絡犯罪的情況下，提供互聯網技術支持等幫助行為，只有"情節嚴重"的，才能認定為幫助信息網絡犯罪活動罪。這足以說明，刑法第287條之二的規定，并沒有擴大幫助犯的處罰范圍，相反，因為"情節嚴重"的要求而明顯縮小了處罰范圍。
其次，不應當認為刑法第 287 條之二處罰所有的中立幫助行為。可以肯定的是，本條
規定的行為沒有排除中立的幫助行為，或者說包括了中立的幫助行為。換言之，網絡平臺提供者與連接服務商的業務行為，也完全可能為他人的信息網絡犯罪提供幫助，因而屬于比較典型的中立的幫助行為。倘若認為，刑法第 287 條之二對任何中立的幫助行為都實行了正犯化，就無疑擴大了處罰范圍。但在本書看來，還難以得出這樣的結論。換言之，對于刑法第 287條之二的規定，也可以朝著限制中立幫助行為的處罰范圍的方向進行解釋。亦即，只有情節嚴重的中立的幫助行為，才成立犯罪。情節嚴重是指不法方面的情節，但這并不意味著只要不法方面的情節嚴重，就一定成立犯罪，因為沒有責任的不法既不能成立犯罪，也不能影響量刑。所以，前提是不法方面的情節嚴重，而且行為人對情節嚴重的不法具有責任。基于以下三個理由，對于以業務行為表現出來的中立的幫助行為， 一般不應認定為情節嚴重，即一般不應以幫助信息網絡犯罪活動罪論處。其一，就中立的幫助行為而言，雖然不可否認其對他人的信息網絡犯罪起到了促進作用，但僅此還不能認定為情節嚴重。網絡空間是一個大平臺，誰上傳信息誰就對信息內容負責。上傳違法信息造成法益侵害結果時，原則上只能由違法信息上傳者負責，而不應由網絡平臺提供者負責。網絡連接服務商為信息傳播提供光纜、路由、交換機等基礎設施，為用戶提供互聯網接入服務，或者為用戶提供電子郵件賬號等。至于用戶如何使用這些基礎設施、接入服務與電子郵件等，當然應由用戶負責，而不能將用戶行為造成的結果歸屬于網絡連接服務商。其二，在結果應當歸屬于幫助行為時，還需要通過法益衡量判斷提供互聯網技術支持的行為所帶來的利益是否小于該行為所間接造成的法益侵害。如果得出否定結論，就應當阻卻刑法上的違法性。信息網絡已經成為國民的日常生活必需品，從總體上說，其給國家、社會與國民帶來的利益之大，遠遠超過了其間接造成的法益侵害。即使在許多情況下，難以進行具體的法益衡量，但考慮到作為業務行為而實施的網絡中立幫助行為對社會發展具有重要意義.也應當認為，其對他人信息網絡犯罪所起的促進作用沒有達到情節嚴重的程度。其三，從期待可能性的角度來說，也不可能要求網絡平臺提供者與網絡連接服務商對用戶的犯罪結果承擔責任。
總之，網絡平臺提供者與連接服務商實施的中立幫助行為，原則上不符合"情節嚴重"的要求、因而原則上不承擔刑事責任。反過來說。只有情節嚴重時、才能適用刑法第287 條之二的規定。至于情節是否嚴重，需要根據全部事實進行綜合判斷，例如，對正犯起幫助作用的行為是否明顯超出業務范圍，被幫助的信息網絡犯罪活動的不法程度，幫助行為對正犯結果所起的作用大小，所幫助的信息網絡犯罪活動的數量多少，如此等等。
問題四∶如何理解"同時構成其他犯罪"?
刑法第287 條之二第3款規定;"有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。"首先需要指出的是，雖然刑法第 287條之二第1款明文表述的是"幫助"，如果某種行為雖然表現為提供互聯網技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，但完全符合共同正犯的成立條件時，就不應當適用刑法第 287 條之二第1 款的規定，而應直接認定為相關信息網絡犯罪的共同正犯。例如，與他人通謀，為賭博網站擔任代理并接受投注的，是開設賭場罪的共同正犯，而不是單純的幫助犯。
需要討論的是，在幫助行為符合刑法第287條之二第1款規定的構成要件，原本可以適用第1款的法定刑時，在什么情況下可以適用同條第3款?換言之，如何理解第3款的 "同時構成其他犯罪"?
第一，同時構成其他犯罪的，必須是一個行為。如果數個行為中，一個行為觸犯第1款，另一行為觸犯其他犯罪的，如果不屬于牽連犯，就應當實行數罪并罰。
第二，行為符合第287 條之二第1款的規定，同時構成另一犯罪的從犯時，需要比較
法定刑的輕重與量刑情節，按處罰較重的犯罪處罰。例如，甲提供互聯網技術支持的行為，僅成立網絡盜竊的從犯，但正犯乙竊取他人數額巨大的財物。此時.乙與甲所適用的法定刑均為"三年以上十年以下有期徒刑"。倘若根據具體案情。認為對甲只能從輕處罰，那么，對甲就應以盜竊罪的從犯從輕處罰。倘若根據具體案情，認為對甲應當減輕處罰，由于盜竊罪的第一檔法定刑輕于刑法第 287 條之二第1款的法定刑，故對于甲仍應以幫助信息網絡犯罪活動罪論處。
在此會存在爭議問題。刑法第287條之二第1款的規定，屬于幫助犯的量刑規則，既然如此，對符合該款規定的幫助行為，就不得適用刑法第27 條的規定從輕、減輕處罰或者免除處罰。那么，在符合該款規定的行為同時構成另一犯罪的從犯時，是否都只能按照該款規定以幫助信息網絡犯罪活動罪處罰?本書對此持否定回答。例如，A 為 B 等人的網絡詐騙提供支付結算幫助，使得B 等人騙取多名被害人100余萬元的現金。此時，A的行為不僅構成幫助信息網絡犯罪活動罪，而且構成詐騙罪的從犯。如前所述，所謂幫助犯的量刑規則，是指當對 A 的行為僅適用刑法第287條之二第1款的規定時，應當按該款規定的法定刑處罰，不得適用從犯從寬處罰的規定。但是.當 A 的行為同時構成詐騙罪的從犯，而且應當以詐騙罪的從犯論處時，當然應當適用刑法總則關于對從犯應當從寬處罰的規定。然而，之所以對 A 以詐騙罪的從犯論處，是因為數額特別巨大的詐騙罪的法定刑高，即使對 A從輕、減輕處罰也會重于刑法第287條之二第1款的法定刑。所以，在對 A 以詐騙罪的從犯論處時，量刑不得低于刑法第287 條之二第1款的法定刑.更不得免除處罰。
第三，行為符合第287條之二第1款的規定，同時構成另一犯罪的共同正犯，另一犯罪的法定刑高于刑法第 287條之二第1款的法定刑時，應當按照另一犯罪的共同正犯論處。例如，倘若A提供互聯網技術支持的行為，與網絡詐騙的正犯B 構成共同正犯，騙取數額巨大或者特別巨大財物時，對 A 應當以詐騙罪的共同正犯論處，而不能適用刑法第287條之二第1款的法定刑。
問題是，如果提供互聯網技術支持等幫助的行為雖然構成另一信息網絡犯罪的共同正犯或者幫助犯，但另一信息網絡犯罪的法定刑低于第 287 條之二第1款規定的法定刑時，應當如何處理?從刑法第287條之二第3款的規定來看，似乎應當以幫助信息網絡犯罪活動罪論處，但這樣的結論明顯違反罪刑相適應原則。例如，張三明知李四利用網絡廣告對商品或者服務作虛假宣傳，仍然為其提供廣告推廣且情節嚴重。雖然幫助信息網絡犯罪活動罪的法定刑高于虛假廣告罪的法定刑，但對張三不能以幫助信息網絡犯罪活動罪論處。這是因為、既然正犯的行為構成虛假廣告罪，最高只能處2年以下有期徒刑或者拘役，那么，即使將張三認定為共同正犯，也不可能適用刑法第 287 條之二第1款的規定，"處三年以下有期徒刑或者拘役"。倘若張三的行為不成立共同正犯、僅屬于幫助行為，就更不可能適用刑法第 287 條之二第1款的規定，否則，就違反了罪刑相適應原則。由此看來，對刑法第287 條之二第3款應當做限制解釋，亦即，第3款中的"同時構成其他犯罪"，是指法定刑高于本條第1款法定刑的犯罪，而不包括法定刑低于本條第1 款的犯罪。”
總共2頁 1 [2]
下一頁
