[ 李鵬飛 ]——(2006-7-21) / 已閱31389次
內(nèi)容提要：公司章程是公司的股東（或投資人）依據(jù)法律的規(guī)定通過相應(yīng)程序制定的，是公司組織體自治領(lǐng)域范圍內(nèi)的“憲法性”文件，是公司治理的最高行動指南。根據(jù)修改后的公司法的規(guī)定和公司章程本身的規(guī)定，公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力，而且根據(jù)公司法的規(guī)定和章程的規(guī)定，公司章程的內(nèi)容也會涉及到公司組織體以外的主體（交易相對人、被擔保人、公司收購人）利益。司法實踐中，公司或公司的內(nèi)部人員的行為違反章程行為可能會侵害公司、股東以及公司以外相關(guān)主體的利益、公司以外主體違反公司章程的行為同樣會侵害到股東、公司、其他債權(quán)人的利益。但是，我們發(fā)現(xiàn)，即使是修訂一新的公司法對違反公司章程的法律后果的規(guī)定也是有限的。這種法律規(guī)定的不完善，造成現(xiàn)實中，在相關(guān)主體違反公司章程的情況下，如何救濟受損的利益、如何界定違反章程的行為以及牽連行為的性質(zhì)和法律后果，便又成為一個爭議的問題。本文嘗試以公司法的相關(guān)規(guī)定為基礎(chǔ)，結(jié)合相關(guān)法律原理，并在分析如何界定相關(guān)主體的利益保護的基點上，就違反公司章程的法律后果進行探討。
關(guān)鍵詞： 公司章程 違反 法律后果
引言：2005年10月27日全國人大常委會修訂通過并決定在2006年1月1日起實施的《公司法》，是我國立法機關(guān)在總結(jié)司法實踐和適應(yīng)市場經(jīng)濟運行的前提下對原有公司法的一次重大改造。新公司法的修改可以說是適應(yīng)市場經(jīng)濟運行和公司法人治理之需的一次現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型。新修改后的公司法的字里行間閃繞著“公司法人人格否定”、“股東代表訴訟”、“公司的社會責(zé)任”等先進的公司法理論精髓和公司治理理念。但是我們更應(yīng)當看到的是，縱觀整個公司法，在“公司自治”理念的強化指引下，與舊法相比，公司法賦予了公司相當大的自治空間，使得公司自治的條款的增多成為公司法最大的修改部分。依據(jù)公司法的規(guī)定，承擔公司自治重任的主要公司治理文件是公司章程。即將過去由法律直接規(guī)定的相關(guān)法定記載對象授權(quán)給公司章程或者授權(quán)公司章程可以在某一大的方面可以不受對象的束縛，自由的對相關(guān)內(nèi)容作出規(guī)定。公司法的修改使得公司章程將從沒有獨立人格的公司法的奴隸變成人格相對獨立的公司治理秩序中的主人、將從只會被動抄襲公司法的法律復(fù)述者變成具有獨立意思表示和創(chuàng)造力的思想者、將從一個千篇一律只穿“中山裝”的人變成一個著裝豐富、千姿百態(tài)的多面人，將從簡走向復(fù)雜、從不重要走向重要。由此，公司章程的角色、地位、作用將發(fā)生翻天覆地的變化。可以說，公司章程角色的改變是復(fù)雜多姿的社會經(jīng)濟生活和完善公司治理的必然要求、是公司強行法規(guī)范向任意法規(guī)范的讓步，是一種巨大的立法進步。但是，在欣喜歡呼之余，冷靜的看著法律授予公司的這些權(quán)利，初受“恩敕”的公司主體一定會感到茫然和不知所措，一定會在心里不停的問“天呀，我該怎么利用這些權(quán)利”。這種茫然和不知所措加之公司主體的多樣性、社會經(jīng)濟生活的復(fù)雜性必然使得各個公司的章程“千姿百態(tài)”。甚至很多章程一定不乏“奇思妙想”和“驚人之舉”。上述在內(nèi)容摘要中已經(jīng)說明，在倡導(dǎo)公司自治的今天，公司章程的的確確成為了公司組織體的“大憲章”、是公司治理的最高行動指南。由此，為了發(fā)揮憲章的作用，公司章程內(nèi)容的完善、科學(xué)、實用便愈發(fā)顯得重要無比了。但是如同憲法一樣，有憲法不等于有憲政。這就是說，公司章程制定的好壞固然重要，但是能否得到有效的執(zhí)行更為重要。如同法律一樣，法律能否有效執(zhí)行，一個很關(guān)鍵的因素在于法律后果的規(guī)定，甚至關(guān)鍵在于違反法律的消極后果的規(guī)定的完善與科學(xué)性。因此，公司章程能否承擔起公司法賦予它的的角色和應(yīng)有的作用，一個很關(guān)鍵的因素也在于對違反公司章程的法律后果的確定。只有明晰違反章程的法律后果，才能使得千奇百怪的章程實際發(fā)揮出作用，承擔其公司“大憲章”的角色。
修改后的公司法雖然賦予了公司章程以更大的自由空間，但對違反公司章程的法律后果的規(guī)定是局部的。當然，這也是有情可原。因為，雖然公司法授予公司章程以如此巨大的自由空間，使得章程的內(nèi)容的復(fù)雜性和多樣性是可預(yù)見的。但是目前畢竟缺乏司法實踐的素材。即我們在公司法的修改和實行伊始是沒有豐富多彩的公司章程的版本的。法律對違反公司章程法律后果規(guī)定的局限性和公司章程的復(fù)雜性和多樣性造成的司法實踐中茫然和無助、司法救濟措施的不統(tǒng)一是目前不可避免的。因此，在此情況下討論違反公司章程的法律后果問題是有現(xiàn)實意義的。
上述已經(jīng)闡明，公司法的修訂使得公司章程的內(nèi)容極為復(fù)雜和多樣。這種內(nèi)容的復(fù)雜多樣性，必然決定違反公司章程的法律后果不應(yīng)該只有一個或幾個標準，同樣應(yīng)當是復(fù)雜多樣的。再有，公司章程約束著不同的對象，不同的對象主體違反公司章程的法律后果不應(yīng)該只有一個或幾個標準。因此，研究違反公司章程的法律后果，我們必須對公司章程的性質(zhì)、效力范圍、章程條款的內(nèi)容和性質(zhì)進行必要的梳理，然后結(jié)合違反章程的不同對象主體進行探討。
一、公司章程的性質(zhì)認識和公司章程的效力
有關(guān)公司章程的性質(zhì)的研究，可以說非常的多。各家觀點爭論也是非常激烈。根據(jù)有關(guān)學(xué)者的介紹，公司法有強行法和任意法（公司的合同理論）之爭⑴，有強行說法（古老的激進思維）、任意說法（現(xiàn)代的激進思維）、綜合說（折衷性思維）之爭⑵。對照著公司法性質(zhì)的爭論，公司章程的爭論似乎也夾雜著法定和合同說之爭。筆者認為，根據(jù)現(xiàn)有的公司法的規(guī)定和司法實踐，單純的將公司章程性質(zhì)界定為法律的復(fù)述者和股東自由意志的結(jié)晶顯然都是不準確的。從表象上看，公司章程是公司的股東之間協(xié)議確定的，制定的過程似乎是股東之間利益分配的競爭，這種表象使得公司章程更像一種合同行為。但是，反觀舊公司法下的公司章程，雖然是由股東制定的，但是內(nèi)容可以說千篇一律，幾乎完全是一個模子出來的。難道，股東之間對利益的分配模式競?cè)绱说睦淄瑔幔抗蓶|對自己利益處置竟然如此的麻木和輕率嗎？當然不是。股東的“麻木和輕率”是公司法強行性規(guī)范大量存在的結(jié)果，即法律給公司股東以極小的意志發(fā)揮的空間，章程中絕大多數(shù)條款是由法律直接規(guī)定的。這樣，千篇一律的公司章程自然是對公司法的“抄襲”和“引述”。從這種情況看來，說公司章程是公司法的變相復(fù)制，自然也不為過。在讓我們看看修改后的公司法，與舊公司法相比，自然是“寬容和大方多了”。其給了公司以極大的自治空間，鼓勵公司根據(jù)實際情況下，在有利于維護公司利益和法人治理的情況下通過制定公司章程來促進公司的自由發(fā)揮。但是，新的公司法并沒有賦予公司以完全的自治權(quán)。其仍然規(guī)范有些內(nèi)容是各個公司主體必須遵守的或者對公司章程的相關(guān)內(nèi)容作出了法律上的指引。由此觀之，新公司法下的公司章程體現(xiàn)著有限的國家意志和最大的股東意志之間的結(jié)合。
這種結(jié)合是由公司本身的性質(zhì)決定的，是在法律的實證價值導(dǎo)向下形成的立法理念。公司是由各個股東合意或者部分股東發(fā)起吸引其他投資者投資形成的。在公司中，基于股東的投資地位，其當然是無可爭議的主人。因此，公司的管理機制、利益分配機制需要體現(xiàn)股東的意志凝縮和利益的分配要求。而公司股東約定公司管理運行制度、利益分配機制的載體就是公司章程。章程的制定主體的特定化和章程上凝縮的股東意志表明，公司章程具有股東之間“合意”的跡象，公司章程具有合同屬性。但是，國家能放任股東任意制定公司章程而不管嗎，公司章程是一種純粹的私人秩序嗎⑶？答案必然是否定的。公司章程不能完全由股東自行安排⑷。理由如下：1、就公司的內(nèi)部而言，股東的利益的相對沖突性決定公司不能完全實現(xiàn)自治，因為股東不是圣人。股東通過出資或者購買股份（股票）組建公司或者加入公司中成為公司整體機構(gòu)中的一員，整個公司在法律上和市場競爭空間中被視為一個獨立人格的法律主體和經(jīng)濟利益主體。為使公司做大做強，使公司在市場競爭中處于有利地位，在市場中獲取最大的經(jīng)濟利益，各個股東要同仇敵愾、一致對外，同公司之外的市場主體展開激烈的競爭。為此，各個股東要對公司奉獻，對公司的發(fā)展獻言獻策，為公司的市場、人才、技術(shù)、管理等方方面面的需求貢獻力量。這表明各個股東之間的利益具有一致性、具有緊密的關(guān)聯(lián)性。但是我們必須看到股東為公司奉獻，固然有一定的公司榮譽感，而最本質(zhì)的根源在于股東本身利益的要求，換句話說股東是在為自己奮斗，因為，股東向公司投資的根本目的在于股東要借助于資本生息的天性獲取投資利益。但股東要想得到投資利益，有一個前提是公司必須在市場中獲取利益，這才是股東對公司奉獻的根源。在激烈的市場競爭中，公司在市場上獲取的利益是有限的，有時甚至無法得到任何利益。但股東獲取利益的欲望是無限的，而有限的公司利益和無限的股東欲望之間的矛盾最終導(dǎo)致各個股東之間的利益產(chǎn)生了沖突。在利益的誘惑下，控制股東就可能利用自己在制定公司利益分配機制上的優(yōu)勢設(shè)定不平等條款，卡制其他股東的利益。國家為了維護良好的公司制度的存在，就必須對設(shè)定一些條款，否決控制股東濫用自己控制權(quán)的行為。2、公司的虛擬人格和公司行為的涉他性要求國家對公司制定的章程的內(nèi)容進行干預(yù)。公司作為一個由自然人組成的組織體，其本身并不自然產(chǎn)生意志。公司的意志是公司中有管理權(quán)和投資權(quán)益的自然人的意志的凝縮。眾多的意志能夠凝固在相對集中的要點上，需要國家法律規(guī)范的指引，離不開強行法的規(guī)制。此外，公司章程作為公司治理的最高行動指南，其內(nèi)容涉及到公司管理、公司的對外交易、公司的對外負債等。由此，公司的章程具有涉他性⑸。該種涉他性決定，公司章程的制定的內(nèi)容如有關(guān)對外擔保、公司分立、合并、清算、對外交易的行為會涉及公司以外其他主體的利益。而公司章程的制定主體是股東，在公司的利益與公司以外的主體利益存在沖突的情況下，股東利用自己制定公司章程的優(yōu)勢，必然會偏向自己。在此情況下，這種公司章程的涉他性必然要求國家對公司章程制定的內(nèi)容作出限制，以阻止公司股東擅自侵害他人權(quán)益。3、公司的社會責(zé)任使得國家不可能完全放任公司自治。在現(xiàn)代社會中，對社會最有影響力的經(jīng)濟主體就是公司。一個國家的公司制度的發(fā)展水平?jīng)Q定著這個國家經(jīng)濟水平甚至政治力量。公司的社會責(zé)任的問題越來越為廣大學(xué)者研究的重點。公司社會責(zé)任要求，公司在作為經(jīng)營主體追求利益最大化的目的下，還應(yīng)當承擔起應(yīng)有的社會責(zé)任。這種社會責(zé)任包括公司對購公司職工的責(zé)任、公司對相關(guān)債權(quán)人的誠信義務(wù)，公司承擔的維護環(huán)境的義務(wù)。新公司法第五條明確規(guī)定“公司從事經(jīng)營活動、必須遵守法律和行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信，接受政府和公眾的監(jiān)督，承擔社會責(zé)任”。為了實現(xiàn)公司的社會責(zé)任，國家需要對公司股東的意志作出干預(yù)，以防止公司股東逃避社會責(zé)任的履行。
上述分析可以得得出，公司章程是國家意志和公司股東意志的結(jié)合。因此，在判斷公司章程的效力問題上，既不能將其視為法律文件對所有主體都具有約束力，也不能只將章程視為合同文件，具有絕對的相對性，只能約束“合意”的主體―――公司股東。這種意志的結(jié)合將決定公司章程除了對公司股東必然產(chǎn)生約束力以外，還將對公司股東以外的相關(guān)主體產(chǎn)生約束力。修改后的公司法第十一條規(guī)定“公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力”。該種規(guī)定是我國公司法對公司章程的約束力的最直接的界定。但是除了公司法直接規(guī)定的約束力外，根據(jù)公司法的相關(guān)規(guī)定，公司章程對公司職工、相關(guān)交易主體是否具有約束力將是非常值得推敲的問題，自然這也是本專題涉獵的一個要點。
小結(jié)；本部分對公司章程的性質(zhì)和公司章程的約束力進行探討，其目的在于為論證違反公司章程的法律后果的命題奠定第一步基石。即公司章程既能基于股東的“合意”而對股東本身產(chǎn)生約束力，也能基于法律的要求約束股東以外的主體。只有在這一前提下，我們才能界定不同主體違反公司章程產(chǎn)生的不完全相同法律后果。
二、公司章程的記載事項及條款性質(zhì)分類
（一）公司章程記載事項的分類
公司章程的記載事項是指公司章程的記載內(nèi)容，即公司章程需要在那些方面進行規(guī)定，即章程記載的對象，但不涉及對象本身記載的內(nèi)容。
公司章程的記載事項根據(jù)法律規(guī)定是否必須記入，分為法定記載事項和任意記載事項。法定記載事項，是指公司章程在擬定過程中依法必須要記載的事項。公司章程沒有記載入法定事項，意味著公司的章程記載存在瑕疵。任意記載事項自然是指非法律明文規(guī)定，公司根據(jù)公司法的倡導(dǎo)和公司治理的實際需要決定是否在公司章程中記載的事項。在這里需要說明的是，公司章程的法定記載事項不等同于公司章程中強行性條款，它只是公司章程設(shè)定公司相關(guān)要素的對象范圍，不涉及具體的權(quán)利義務(wù)。公司章程中的強行性條款是從法律中直接引述而來，具有規(guī)范性質(zhì)的，其由相關(guān)主體的權(quán)利和義務(wù)規(guī)范構(gòu)成。同樣，公司章程的任意記載事項不等同于公司章程中任意性規(guī)范條款，其如果引述法定記載事項以外，而由公司法直接界定的帶有強制性的權(quán)利義務(wù)規(guī)范，則該任意事項從內(nèi)容上屬于公司章程中的強行性規(guī)范。即上述概念具有一定的重合性，但不是全部。如公司章程依據(jù)法律規(guī)定要規(guī)定議事規(guī)則事項（法定記載事項），有些記載事項是任意性的（如公司對外擔保事項）；但是有些議事規(guī)則事項是法定的強行性條款，有些議事規(guī)則事項是由公司任意規(guī)定的任意性條款。
下面，我們以普通的有限責(zé)任公司和股份有限公司為例，根據(jù)新公司法的規(guī)定和相關(guān)司法實踐，就公司章程的法定記載事項和任意記載事項簡要闡述。
根據(jù)修正后的公司法25條的規(guī)定。有限責(zé)任公司的章程的法定記載事項為：公司名稱和住所；公司的經(jīng)營范圍；公司的注冊資本；公司的股東姓名或者名稱；股東的出資方式、股東出資金額和出資時間；公司的機構(gòu)及其產(chǎn)生的辦法、職權(quán)、議事規(guī)則；公司法定代表人。鑒于公司的機構(gòu)及其產(chǎn)生的辦法、職權(quán)、議事規(guī)則為有限責(zé)任公司章程的法定記載事項。因此，公司法第38條規(guī)定的股東會的法定職權(quán)，41條、42條、43條、43條規(guī)定的股東會的議事規(guī)則事項應(yīng)當作為公司章程的法定記載事項予以記載（但內(nèi)容可以根據(jù)公司法的授權(quán)予以一定的變通）。公司法45條、46條規(guī)定的董事會的產(chǎn)生辦法、任期，47條規(guī)定的董事會的職權(quán)，48條、49條規(guī)定的董事會的議事規(guī)則等事項應(yīng)當作為必要記載事項予以記載（但內(nèi)容可以根據(jù)公司法的授權(quán)予以一定的變通）。其他有關(guān)經(jīng)理、監(jiān)事會的組成、產(chǎn)生、職權(quán)、議事規(guī)則的公司法規(guī)定事項也應(yīng)當作為法定事項加以記載。
根據(jù)修正后的公司法82條的規(guī)定。股份有限公司章程法定記載事項為：公司名稱和住所；公司經(jīng)營范圍；公司設(shè)立方式；公司股份總數(shù)、每股金額和注冊資本；發(fā)起人的姓名或者名稱、認購的股份數(shù)、出資方式和出資時間；董事會的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；公司法定代表人；監(jiān)事會的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；公司利潤分配辦法；公司的解散事由與清算辦法；公司的通知和公告辦法。
需要說明的是，上述闡述的有限責(zé)任公司和股份有限公司的章程的法定記載事項是基于公司法的規(guī)定而引述的。相應(yīng)的其他法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章要求公司章程必須記載的事項也屬于公司章程的法定記載事項（需要注意的是，公司章程的強制性條款只能是法律和行政法規(guī)規(guī)定的）。例如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第13條規(guī)定， 合營企業(yè)章程應(yīng)當包括下列主要內(nèi)容：“合營企業(yè)名稱及法定地址；合營企業(yè)的宗旨、經(jīng)營范圍和合營期限；合營各方的名稱、注冊國家、法定地址、法定代表人的姓名、職務(wù)、國籍；合營企業(yè)的投資總額，注冊資本，合營各方的出資額、出資比例、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，利潤分配和虧損分擔的比例；董事會的組成、職權(quán)和議事規(guī)則，董事的任期，董事長、副董事長的職責(zé)；管理機構(gòu)的設(shè)置，辦事規(guī)則，總經(jīng)理、副總經(jīng)理及其他高級管理人員的職責(zé)和任免方法；財務(wù)、會計、審計制度的原則；解散和清算；章程修改的程序”。由此可見，理解公司章程的法定記載事項不能僅僅局限于公司法的要求，而應(yīng)當著眼于所有法律、行政法規(guī)、政府規(guī)章等法律文件。
除了依據(jù)公司法、其他法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章要求必須記入公司章程的法定記載事項以外。公司章程依據(jù)企業(yè)情況和公司治理的需要記載的其他事項自然為任意記載事項。任意記載事項的內(nèi)容可以引述法律規(guī)定的內(nèi)容（但非法律要求必須記入章程的），也可以是股東協(xié)議確定的。根據(jù)實踐和修正后的公司法的規(guī)定，有限責(zé)任公司和股份有限公司的任意記載事項主要有：股東的權(quán)利和義務(wù)事項；股東大會的設(shè)置及議事規(guī)程（對股份有限公司而言）；公司利潤分配辦法、公司的解散事由與清算辦法、公司的通知和公告辦法（適用于有限責(zé)任公司）；公司的對外擔保數(shù)額、方式、限制；公司的對外投資范圍與限制；股份有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定；公司的合并、分立；公司對相關(guān)重大財產(chǎn)的處置規(guī)則；相關(guān)人員的任職資格；董事和高管人員的經(jīng)營或者持有公司股份的限制；公司的財務(wù)管理原則（不適用中外合資）、公司的用人制度以及工會制度、職代會制度的原則；公司履行社會責(zé)任的方式(如捐贈、環(huán)保等)、關(guān)聯(lián)交易的審查和管理等。
（二）公司章程條款內(nèi)容的性質(zhì)分類
上述已經(jīng)闡明公司章程分為法定記載事項和任意記載事項，這是從章程的記載對象上分類。筆者認為，依據(jù)公司法的相關(guān)規(guī)定，章程的記載對象下的具體條款（內(nèi)容），可分為強制性條款、授權(quán)性條款（補充性條款）、指引性條款以及任意性條款。張開平先生在《公司權(quán)利解構(gòu)》中將公司法規(guī)范分為“賦權(quán)型規(guī)則”、“強制性規(guī)則”、“補充或任意型規(guī)則”。公司章程條款的性質(zhì)分類與公司法規(guī)范的分類有相似之處，但不完全相同。
公司章程的強制性條款是指該條款的內(nèi)容由法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的，公司章程的不得對法律內(nèi)容作出變更的條款。公司章程的強制性條款分為法定記載事項中的強制性條款和任意記載事項中的強制性條款。法定記載事項中強制性條款是指依據(jù)法律規(guī)定必須記載的事項下的相關(guān)條款的內(nèi)容是由法律（法律和行政法規(guī)）直接規(guī)定的。如有限責(zé)任公司股東會、董事會的職權(quán)為法定記載事項，而公司法對該事項下的職權(quán)已經(jīng)作出了明確具體的規(guī)定內(nèi)容即為強制性條款。公司章程在記載該法定事項時只能復(fù)述法律而不能對其作出變更。如不能將股東會的職權(quán)分配給董事會來行使。再有如有限責(zé)任公司股東會的議事規(guī)則為法定記載事項，但依據(jù)公司法規(guī)定，股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議的必須由經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。這一規(guī)定的內(nèi)容也是公司章程中的強制性條款。任意記載事項中強制性條款是指非法定記載事項下相關(guān)條款的內(nèi)容是由法律直接規(guī)定的。如股份有限公司的股東大會的議事規(guī)則為公司章程的任意記載事項，但公司法規(guī)定股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過，這一規(guī)定的內(nèi)容也是任意記載事項下的公司章程中的強制性條款。
公司章程的授權(quán)性條款是指公司法明確授權(quán)由公司章程進行規(guī)范的條款，同樣公司章程的授權(quán)性條款也分為法定記載事項中的強制性條款和任意記載事項中的強制性條款。修改后的公司法的一個最大的變化就是在倡導(dǎo)公司自治的理念的指導(dǎo)下，賦予公司以最大的自治權(quán)。而體現(xiàn)這種自治權(quán)的載體就是法律授權(quán)公司章程可以在法定事項以外，根據(jù)公司的實際經(jīng)營情況和公司治理結(jié)構(gòu)的需要設(shè)定公司的相關(guān)經(jīng)營和治理要素。修改后的公司法條文多處閃爍著這種自治理念的光輝。下面，我們就公司法相關(guān)授權(quán)公司章程進行自治的內(nèi)容進行介紹。公司法12條授權(quán)，公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定；公司法13條授權(quán)，公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事、或者經(jīng)理擔任；公司法第16條授權(quán)，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規(guī)定由董事會或者股東會、股東大會決議，并且公司章程可以對投資或擔保的總額和數(shù)額作出限制；公司法第38條第（十一）授權(quán)，公司章程可以規(guī)定有限責(zé)任公司股東會享有公司法規(guī)定以外的職權(quán)；公司法第42條授權(quán)，公司章程可以另行約定股東會會議的通知時間；公司法第43條授權(quán)，公司章程可以規(guī)定有限責(zé)任公司股東的表決權(quán)的行使方式；公司法第44條授權(quán)，公司章程可以在法定規(guī)定的范圍之外，規(guī)定股東會的議事方式和表決程序；公司法第45條授權(quán)，公司章程可以規(guī)定有限責(zé)任公司董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法;公司法第47條授權(quán)，公司章程可以規(guī)定董事會法定以外的職權(quán)。公司法第49條授權(quán)，公司章程可以在法定范圍之外，規(guī)定董事會的議事方式和表決程序；公司法第54條和56條授權(quán)，公司章程可以在法定范圍之外，規(guī)定監(jiān)事會的職權(quán)、議事方式和表決程序；公司法第72條授權(quán)，公司章程可以另行規(guī)定有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題；公司法75條授權(quán)，公司章程可以規(guī)定公司的營業(yè)期限和公司的章程；公司法第76條規(guī)定，公司章程可以另行規(guī)定股東資格的繼承問題；公司法84條授權(quán)，公司章程可以規(guī)定股份有限公司發(fā)起人的認購股權(quán)的相關(guān)事宜；公司法第142條授權(quán)，公司章程可以對公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員所持有的本公司的股份作出法定以外的限制性規(guī)定；公司法第148條授權(quán)，公司章程可以對公司董事、監(jiān)事、高管人員的忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)作出規(guī)定；公司法第166規(guī)定，公司章程可以規(guī)定財務(wù)報告的提交期限。公司法第167條授權(quán)，股份有限公司章程可以另行約定股東的利潤分配比例；公司法第217條授權(quán)，公司章程可以規(guī)定高管人員的范圍。上述是公司法修改后作出的對公司章程授權(quán)的相關(guān)規(guī)定的情況，可以說涉及到有限責(zé)任公司和股份有限公司的方方面面。公司章程依據(jù)公司法的授權(quán)后制定的相應(yīng)規(guī)定，對相關(guān)主體會產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果。
公司章程的指引性條款是指依據(jù)公司法對相關(guān)內(nèi)容的概括性規(guī)定的指引而設(shè)定的公司章程的條款。這種條款的特征是，其不是公司法明確設(shè)定的權(quán)利義務(wù)規(guī)范，也不是公司法授權(quán)公司章程制定的規(guī)范，只是公司章程在記載相關(guān)對象時，參考公司法的規(guī)定制定的。即公司法為公司章程的內(nèi)容制定提供一個指引，設(shè)定上限或者下限。公司章程在規(guī)定這些方面的內(nèi)容時除授權(quán)章程可以另行約定以外的，不能突破公司法規(guī)定的上限或者下限。如有限責(zé)任公司的注冊資本和出資方式為公司章程記載的法定事項，公司章程在規(guī)定該方面的內(nèi)容時要遵守公司設(shè)定的上限或者下限。如公司章程規(guī)定出資金額和出資方式不能違反“首次出資額低于注冊資本20%”和不得“低于法定的注冊資本最低限額”的規(guī)定，除投資公司以外，也不能規(guī)定出資年限超過2年的上限。有限責(zé)任公司的出資方式不能設(shè)定為法律許可的實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)以外的形式，即不能以信用、勞務(wù)等方式出資。在有如，有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜為公司章程的任意記載事項。公司章程在規(guī)定此內(nèi)容時，可以按照公司法72條的規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體程序，并可以參照公司法該條規(guī)定的公司優(yōu)先購買權(quán)的相關(guān)事宜規(guī)定公司優(yōu)先購買權(quán)事宜。綜上，公司章程中的指引性條款是依據(jù)公司法的指引作出的，該條款在不突破公司法設(shè)定的上限或下限的情況下是合法有效的，對相關(guān)主體是具有法律約束力的。
公司章程的任意性條款是指既非法定記載的事項和內(nèi)容，也非公司法授權(quán)和指引產(chǎn)生的條款，完全是由公司根據(jù)實際情況在不違反強行法的前提下自由設(shè)定的條款。如關(guān)于公司相關(guān)文件沖突的效力順序的規(guī)定，規(guī)定章程、股東名冊、設(shè)立協(xié)議之間的效力順序等
小結(jié)；本部分對公司章程的的記載事項及條款性質(zhì)分類進行探討，其目的在于為論證違反公司章程的法律后果的命題奠定第二步基石。即相關(guān)主體在違反公司章程的不同記載事項和條款時，應(yīng)當區(qū)分不同的法律后果。
三、違反公司章程的法律后果的探析
經(jīng)過上述闡述的鋪墊，本文應(yīng)當進入最核心的問題了，即探討違反公司章程的法律后果問題。在探討該法律后果問題時，我們有必要說明一下明確違反公司章程的法律后果的重要意義。
（一）研討違反公司章程法律后果的重要意義
首先，研討違反公司章程法律后果的意義在于確立公司章程的權(quán)威，推進公司自治的質(zhì)量。
筆者在引言部分已經(jīng)簡單闡述了修改后公司法通過公司章程為媒介推進公司自治具有重大的意義。但是如何真正實現(xiàn)公司自治呢，而且是高效、合規(guī)、和諧的公司自治秩序？筆者認為，首要的問題是公司章程應(yīng)當具有“最高”的權(quán)威，保證公司章程得到相關(guān)主體的遵守。如同法律一樣，好的權(quán)利義務(wù)規(guī)范的遵守，一個非常重要的要素是明確違反該權(quán)利義務(wù)規(guī)范所產(chǎn)生的后果，即如何救濟受害者利益，如何懲罰侵害者，要求其承擔違反法律的消極后果。公司章程也是如此。為保證公司章程的遵守，必須明確違反公司章程的法律后果。只有在違反公司章程時，能夠依據(jù)確定的后果使得受損者的利益得到救濟，使得侵害者能夠承擔相應(yīng)的不利后果，近而警示其不得在此違反公司章程，才能樹立公司章程的無上權(quán)威，才能實現(xiàn)通過公司章程促進公司自治的理念。而且進一步說，如果違反公司章程的行為得到規(guī)則，就會促進創(chuàng)造高效、科學(xué)、創(chuàng)新的新的公司章程的內(nèi)容。自然，這將會促進公司法人治理結(jié)構(gòu)的完善。
其次，公司章程的復(fù)雜性要求我們應(yīng)當關(guān)注違反公司章程的法律后果的研究。
在引言部門筆者已經(jīng)闡明，公司法的修改使得公司章程將從沒有獨立人格的公司法的奴隸變成人格相對獨立的公司治理秩序中的主人、將從只會被動抄襲公司法的法律復(fù)述者變成具有獨立意思表示和創(chuàng)造力的思想者、將從一個千篇一律只穿“中山裝”的人變成一個著裝豐富、千姿百態(tài)的多面人，將從簡走向復(fù)雜、從不重要走向重要。從上述對公司章程記載事項、條款內(nèi)容的分析也可以看出，公司章程將越來越復(fù)雜。而股東、董事、高管、債權(quán)人、公司、職工等利益主體均與公司章程的內(nèi)容密切相關(guān)。為平衡不同利益主體的價值目標也決定公司章程必定是復(fù)雜的。公司章程的復(fù)雜性決定，不能按照一個尺度、標準、原則簡單的設(shè)定違反公司章程的法律后果，否則這種規(guī)定必定是僵硬的、非適用的。由此，公司章程的復(fù)雜性要求我門必須對違反公司章程的法律后作出區(qū)分。
再次，現(xiàn)實中存在違反公司章程的客觀行為需要裁判規(guī)則，需要確立違反公司章程的相關(guān)裁判規(guī)則。
盡管修改后的公司法對違反公司章程的法定責(zé)任已經(jīng)有過多處闡述（見下一部分）。但是，鑒于公司章程的負復(fù)雜性，仍然還有很多責(zé)任沒有作出規(guī)定或者說規(guī)定的不明確。這樣，在出現(xiàn)法定以外違反公司章程的客觀行為時，必將缺少裁判規(guī)則。因此，公司法在規(guī)定違反公司章程的法律后果上的局限性造成的裁判規(guī)則的缺失，要求我們有必要關(guān)注違反公司章程的法律后果的問題。
（二）違反公司章程的法律后果分類及探析
1、公司法對違反公司章程的法律后果規(guī)定及其不足
筆者認為，違反公司章程的法律后果不能單純理解為一種違約或者侵權(quán)責(zé)任，而是應(yīng)當包括該行為所產(chǎn)生的違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任在在內(nèi)有關(guān)決議的效力（無效、可撤銷）、與第三人的交易文件的效力（合同的效力，包括無效、撤銷）等問題，還應(yīng)當包括在確定行為（合同）無效、撤銷的基礎(chǔ)上如何具體對受損權(quán)利作出救濟和如何要求違反者承擔責(zé)任的問題，具體包括責(zé)任的歸責(zé)原則，行使權(quán)利的主體、期限、方式等。
修改后的公司法對違反公司章程的法律后果在某些方面作出了規(guī)定，當然在法律責(zé)任一部分主要強調(diào)行政責(zé)任和刑事責(zé)任，本專題主要圍繞民事責(zé)任展開探討。雖然公司法規(guī)定違反公司章程的法律后果的規(guī)定不是很全面細致，但是仍然具有重要的現(xiàn)實規(guī)范意義，為現(xiàn)實司法糾紛提供了裁判依據(jù)。并且為進一步探討違反公司章程的法律后果問題提供了一定的參考價值。因此，從實證主義的角度出發(fā)，我們需要對公司法對違反公司章程的相關(guān)規(guī)定做一下歸納和總結(jié)。
公司法第20條規(guī)定，公司股東應(yīng)當按照貴司章程行使股東權(quán)，不得濫用股東權(quán)利，否則給其他股東和公司造成損害的，應(yīng)當依法承擔責(zé)任；公司股東也不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴重損害公司債權(quán)人利益，否則應(yīng)當對公司債務(wù)承擔連帶責(zé)任。根據(jù)公司法第21條規(guī)定，公司控制股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員如果違反公司章程有關(guān)關(guān)聯(lián)交易的控制和審查程序的，給公司造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責(zé)任。公司法第22條規(guī)定，股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反公司章程的，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以決議作出之日起60日內(nèi)，請求人民法院撤銷或者無效。公司法第28條規(guī)定，股東應(yīng)當足額繳納公司章程中規(guī)定的各自認繳的出資額，否則，除應(yīng)當向公司足額繳納外，還應(yīng)當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責(zé)任。公司法第31條規(guī)定，有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作出設(shè)立公司出資的非貨幣性資產(chǎn)的實際價值顯著低于公司章程的所定價額的，應(yīng)當由交付該出資的股東補齊出資，公司設(shè)立時其他股東承擔連帶責(zé)任。公司法第84條規(guī)定，發(fā)起人不按公司章程繳納出資的，應(yīng)當按照發(fā)起協(xié)議承擔違約責(zé)任。公司法第94條規(guī)定，股份有限公司成立后，發(fā)起人未按公司章程出資或者出資不足的，應(yīng)當補繳或者補足出資，其他發(fā)起人對此應(yīng)當承擔連帶責(zé)任。公司法第113條規(guī)定，股份有限公司的董事應(yīng)當對董事會的決議承擔責(zé)任。董事會的決議違反公司章程的，致使公司收到損失的，參與決議的董事應(yīng)當對公司承擔賠償責(zé)任（異議董事除外）。公司法第150條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反公司章程，給公司造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責(zé)任。公司法第153條規(guī)定，董事、高級管理人員違反公司章程，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。
上述表明，公司法有關(guān)違反公司章程的法律后果規(guī)定涉及到股東、發(fā)起人、董事、監(jiān)事、高管人員等主體；內(nèi)容涉及到違反公司章程規(guī)定的有關(guān)出資、議事方式、表決機制、股東權(quán)行使等方面；責(zé)任承擔內(nèi)容涉及到股東對股東的責(zé)任，股東對公司的責(zé)任，董事、監(jiān)事、高管人員對公司的責(zé)任、對股東的責(zé)任，股東對債權(quán)人的責(zé)任等。但是筆者認為，公司法的上述相關(guān)規(guī)定仍然存在以下幾個問題：
（1)公司法有關(guān)違反公司章程的法律后果的相關(guān)規(guī)定存在局限，需要加以明確的很多方面沒有規(guī)定，尤其是對第三人利益的產(chǎn)生影響的相關(guān)問題沒有作出規(guī)定。例如，公司未經(jīng)章程規(guī)定相關(guān)決議，向第三人提供擔保或者提供的擔保數(shù)額超限的，該對外擔保行為是無效行為、還是一種可撤銷的行為、亦或公司的擔保行為有效，不影響的第三人的利益，該不利后果只需公司內(nèi)部人員承擔？公司章程中有有利于職工利益的條款，但公司沒有執(zhí)行該條款，職工能否以此要求公司予以糾正并承擔不利后果？凡此種種問題，公司法沒有規(guī)定，而我們是需要考慮的。
（2）公司法有關(guān)違反公司章程的法律后果的規(guī)定從實體內(nèi)容上缺乏全面性和準確性、立法科學(xué)性。例如，公司法第21條規(guī)定，公司股東股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反公司章程的，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起60日內(nèi)，請求人民法院撤銷。這個條款規(guī)定弊端存在于以下幾點。一是該規(guī)定只規(guī)定股東有權(quán)主張?zhí)崞鹪V訟撤銷，而沒有規(guī)定董事、監(jiān)事是否有權(quán)主張撤銷？現(xiàn)實中案例有董事起訴公司主張董事會決議無效和撤銷的情況。二是行使撤銷權(quán)的期限過于短，不利于保護相關(guān)主體的利益。在現(xiàn)實中，在公司沒有通知個別股東、個別董事開會的情況下，股東和董事往往很難知曉股東會和董事會等相關(guān)決議。尤其是比較大的有限責(zé)任公司和上市公司。因此，法律規(guī)定行使撤銷權(quán)的期限應(yīng)當延長。上述規(guī)定的60日，在相關(guān)主體知曉的情況下，可以說是合理的。但是在相關(guān)主體不知曉的情況下，應(yīng)當參照合同法中有關(guān)撤銷權(quán)的期間的規(guī)定來設(shè)定，才較為科學(xué)。三是沒有將監(jiān)事會規(guī)定進來。公司法28條規(guī)定，股東應(yīng)當足額繳納公司章程中規(guī)定的各自認繳的出資額，否則，除應(yīng)當向公司足額繳納外，還應(yīng)當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責(zé)任。這個條款的弊端在于：沒有界定出，股東出資不足時，是只向其他股東承擔責(zé)任，還是同時應(yīng)當向公司承擔責(zé)任。因為，股東出資不足，對其他股東而言應(yīng)當承擔違約責(zé)任，對公司通常被認定為一種侵權(quán)責(zé)任。在此情況下，如何協(xié)調(diào)這兩個主體的訴權(quán)？公司法第31條規(guī)定，有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作出設(shè)立公司出資的非貨幣性資產(chǎn)的實際價值顯著低于公司章程的所定價額的，應(yīng)當由交付該出資的股東補齊出資，公司設(shè)立時其他股東承擔連帶責(zé)任。這個條款的弊端在于無法操作。如果說，公司設(shè)立后發(fā)現(xiàn)公司股東出資不實的，不僅要求未出資股東補齊出資，還要求其他股東承擔連帶責(zé)任。那么這個訴訟是發(fā)動不起來的。試想，公司本身的意志畢竟是來源于股東，在此情況下，那個股東會要求自己承擔責(zé)任呢？公司法第94條的規(guī)定與第31條存在著同樣的弊端（畢竟股份有限公司控制人是發(fā)起人，一般不可能是其他主體，發(fā)起人不可能自己提起訴訟要求自己承擔連帶責(zé)任）。公司法第113條規(guī)定，股份有限公司的董事應(yīng)當對董事會的決議承擔責(zé)任。董事會的決議違反公司章程的，致使公司收到損失的，參與決議的董事應(yīng)當對公司承擔賠償責(zé)任（異議董事除外）。公司法第150條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反公司章程，給公司造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責(zé)任。這兩條中都含有董事違反章程不盡責(zé)，造成公司損失應(yīng)當承擔賠償責(zé)任的規(guī)定。因此，存在立法重復(fù)的問題。此外，113條還存在兩個弊端，一是該條款是設(shè)置在第四章股份有限公司的設(shè)立和組織機構(gòu)中，是不適用于有限責(zé)任公司董事的。這樣該條設(shè)置的“異議董事”免責(zé)的規(guī)定就只能適用于股份有限公司了。這種立法方式是不均衡的。筆者認為，關(guān)于“異議董事”的免責(zé)問題，有限責(zé)任公司和股份有限責(zé)任公司應(yīng)當按照平等的原則來對待。二是該條中并沒設(shè)置“異議”監(jiān)事免責(zé)制度，如果說因為該條處在“董事會職權(quán)”部分中不便于設(shè)置，那就應(yīng)當在總則或者第六章“公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務(wù)”中設(shè)置此類條款。公司法第153條規(guī)定，董事、高級管理人員違反公司章程，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。這一條有一個與150條協(xié)調(diào)的問題，嚴格的說，任何損害公司利益的行為都是損害股東利益的。如果此說成立，則凡是有150條設(shè)定的情形的，股東均可提起訴訟。這樣必然會發(fā)生公司訴權(quán)和股東的訴權(quán)的打架問題（除非董事的行為只損害股東利益而不損害公司利益，才不存在此種情況）。筆者認為，應(yīng)當界定二者行使訴權(quán)的順序。筆者建議可以比照股東代表制度設(shè)定，即該種訴權(quán)首先由公司來行使，公司不行使的，才能由股東來行使。
（3）公司法有關(guān)違反公司章程的法律后果的規(guī)定從程序上缺乏相關(guān)規(guī)定。嚴格的說，違反公司章程的法律后果所導(dǎo)致的相關(guān)主體的權(quán)利救濟措施和違反者承擔的相關(guān)責(zé)任的程序問題不是公司法能夠完全承擔的，這需要程序法的幫助。但是，有關(guān)如行使權(quán)利的期限、能夠主張權(quán)利的主體問題有時既是實體問題也是程序問題。如行使撤銷權(quán)的期間、董事能否對無效董事決議提起訴訟等。因此，上述（2）中相關(guān)實體問題規(guī)定不完善也決定了解決實體的程序問題的不完善和沖突。
2、違反公司章程的法律后果的分類探析
上述提出了公司法有關(guān)違反公司章程的法律后果的規(guī)定及不足。自然，這些闡述不僅僅在于學(xué)習(xí)和了解。目的是在此基礎(chǔ)來分類研討在法律沒有規(guī)定和規(guī)定的不完善情況下違反公司章程的法律后果的設(shè)定問題。
筆者在本專題“一”部分中對公司章程的性質(zhì)進行了分析，并得出了公司章程依據(jù)法律和相關(guān)原理，不僅對公司的內(nèi)部主體（公司本身、股東、董事、高管）具有約束力，而且在某些情況下也應(yīng)當對公司的外部主體（交易相對人、債權(quán)人）等具有約束力（或?qū)ζ淅娈a(chǎn)生實質(zhì)性影響）、對公司內(nèi)部的特殊主體即職工也應(yīng)當具有一定的約束力。基于這種認識，筆者將以公司內(nèi)部主體和公司外部主體為標準進行分類，探討其違反公司章程的法律后果問題。
（1）公司內(nèi)部主體違反公司章程及相關(guān)法律后果分析
總共2頁 1 [2]
下一頁
