[ 周正慶 ]——(2001-9-18) / 已閱31449次
多年的實踐情況看，《證券法》是一部既具有前瞻性，又符合中國國情，能夠對推動中國證券市場的法制化、規范化進程發揮重要作用的根本大法。但是，由于我國證券市場發育程度不高，很多方面還需要在實踐中逐步規范，一些法律制度規定只能比較原則，并暫以一系列的配套法規和細則作為補充，這在一定程度上影響了《證券法》的約束力。同時，在《證券法》的定稿階段，正值亞洲金融危機爆發，因而對防范金融風險考慮較多，對推動市場發展考慮較少，特別是對我國加入世貿組織后，證券業面臨的機遇與挑戰基本未予考慮。上述因素影響，使我國證券法律體系中的某些法律條款存在一定的局限性。
通過這次《證券法》執法檢查，使我們深刻認識到，進一步加強證券法律建設，牢固樹立法律意識，努力提高依法治市、依法監管水平的重要性和迫切性。下面談幾點不成熟的看法。
（一）抓緊搞好《證券法》的配套法規建設1、關于上市公司治理結構問題。
高質量的上市公司是證券市場健康發展的基石，而目前我國上市公司質量還存在諸多值得重視的問題：一是經營業績不理想，不少公司缺乏持續盈利能力，ST和PT公司呈逐年增多趨勢。二是運作不規范，包括擅自改變募集資金使用方向；大股東掏空上市公司資金，損害中小股東利益等等。三是不能及時、完善、準確地披露信息，甚至編造虛假信息欺騙投資者。四是資產重組行為不規范，以保殼、配股為目的帳表重組較多，真正實質性的資產重組較少。以上問題的存在，根本原因在于法人治理結構不健全，缺乏完善的監督和制約機制，這在很大程度上影響了上市公司質量的提高。
解決上市公司治理結構問題，一是要通過調整持股結構，分散上市公司股權，建立不同持股者之間的相互制衡機制，從根本上解決由于股權過于集中對決策機制帶來的不良影響；二是要建立健全獨立董事制度，明確獨立董事職能作用和選擇聘用的程序，增強董事會內部的制約機制。同時要解決好股東會、董事會和監事會職能劃分不清、責任不明的矛盾。這些問題都需要在立法調研的基礎上，通過建立健全相應的法律制度，制定相應的《證券法》配套法規加以規范。
2、關于上市公司退市問題。
不具備持續上市條件的公司股票退出交易，建立上市公司優勝劣汰機制，是我國證券市場規范化建設的重要內容。
《證券法》第四十九條規定，上市公司喪失公司法規定的上市條件的，其股票依法暫停上市或終止上市。《公司法》第一百五十七條、第一百五十八條規定了暫停上市或終止上市的具體條件，其中明確規定公司股本總額、股權分布等發生變化不再具備上市條件，公司最近三年連續虧損等兩種情況在限期內未能消除，應由國務院證券管理部門終止其股票上市。以上規定雖然為建立上市公司退市機制提供了基本法律依據，但由于規定過于原則，缺乏操作層面的法律規范,致使不少投資者對上市公司退市的相關規定不了解，甚至由此產生了法律糾紛，亟需完善與之相關的證券法律制度。
這方面需要配套的法規大致包括兩個方面：一是公司退市的法定標準和條件。二是公司退市后相關問題處理的法律規范，包括退市公司股份轉讓的相關規則；退市公司信息披露規范；退市公司的持續監管和投資者的權益保護；退市公司恢復上市的條件和程序等等。所有這些問題，都需要制定實施細則加以規范。
3、B股市場對境內居民開放后的法律規范問題。
《證券法》第213條規定，境內公司股票供境外人士、機構以外幣認購和交易的，具體辦法由國務院另行規定。今年2月證監會出臺有關規定，允許境內居民以外幣認購和交易B股股票，使B股市場的功能定位從吸引境外資金轉變為吸引境內外外匯資金。面對新的情況，應盡快制定新的有關B股交易、發行和管理的具體法律規定，以便在法律上解決B股發展方向、上市發行、市場監管、風險防范等一系列問題，促進B股市場規范發展。
（二）亟需立法規范證券市場發展出現的新情況、新問題1、國有股和法人股埸外交易問題。
《公司法》第144條規定，股東轉讓其股份，必須在依法設立的證券交易場所進行。但從這次執法檢查的情況看，目前有相當一部分國有股和法人未流通股進行埸外交易，并呈日趨活躍態勢。由于目前對國有股和法人股的埸外交易沒有制定具體的法規，沒有明確誰是監管部門，沒有對股權交易機構進行資格審查，沒有頒布具體的交易細則，無法保證交易行為的合法性和定價的合理性，更不能保證國有股和法人股的權益和防范可能產生的風險。如果不抓緊解決這個問題，埸外交易必然沖擊證券市場，甚至可能引發部分國有資產流失。
2、關于國有股減持問題。
由于歷史原因，目前占總股本70％以上的國有股和帶有國有背景的法人股仍然不能在二級市場上流通，為妥善解決這一問題，有關部門正在研究制定國有股減持和法人股流通的方案。其中，以存量發售為主要內容的國有股減持方案已經付諸實施。但是，我國現行的證券法律制度對國有股和具備國有背景的法人股的流通問題，基本沒有具體規定。《公司法》只在第148條規定，國家授權投資機構持有的股份，其轉讓或者購買的審批權限、管理辦法，由法律、行政法規另行規定。《證券法》只是在第94條中規定，上市公司收購中涉及國家授權投資機構持有的股份，應當按照國務院的規定，經有關主管部門批準。建議盡快制定相應的行政法規和部門規章，健全國有股減持和法人股流通的法律規范，使這項工作有法可依,依法運行，妥善處理好證券市場中改革與穩定的關系。
3、關于投資類公司從事委托理財業務問題。
目前我國存在相當數量的投資類公司，它們私下募集大量資金，買賣股票，從事代客理財業務。其受托資金主要是企業集團、上市公司、事業單位的自有資金和居民個人資金，也有部分資金來自于銀行信貸資金。從這類公司管理的資產規模看，數額之大估計已超過現有基金公司和證券公司自營業務的總和，但由于這種行為缺乏法律依據，基本處于無監管狀態，加大了對內幕交易、操縱市場等違法違規行為的處理難度，醞含著極大的市場風險。建議在認真調查研究的基礎上，充分借鑒國外經驗，盡快以法律的形式加以規范和引導，將其納入監管范圍。
4、加入世貿組織后證券法律制度的調整問題。
加入世界貿易組織之后，我國證券市場必將面臨進一步開放的機遇與挑戰，現行證券法律制度亟需作出相應調整與規范。
（1）外資金融機構進入國內市場問題。現行證券法律制度沒有關于中外合資、中外合作證券機構市場準入和監管的法律規定，應抓緊研究制定有關涉外證券機構的法律或行政法規。
（2）關于如何調整分業管理和混業經營矛盾的問題。我國《證券法》確立的銀行、保險、證券、信托業"分業經營、分業管理"原則，是國務院證券監督管理機構對證券市場實施監管的重要基礎。但近年來，國際上普遍實行混業經營，不少國家還建立了銀行、證券、保險統一監管體系。隨著我國金融業務的拓展，商業銀行開展中介業務、股票質押貸款業務，證券機構進入銀行間同業市場，保險資金進入證券市場，以及"一卡通"、"銀證轉帳"的出現，表明我國金融領域已在一定程度上出現了混業經營傾向。
建議對《證券法》、《商業銀行法》、《中國人民銀行法》、《保險法》中確立的"分業經營、分業管理"原則通盤考慮，適應新的情況進行法律調整。
（3）交易工具創新問題
目前我國證券市場交易工具單一，沒有涉及股指期貨和股票期權這兩種金融工具。股指期貨是20世紀80年代發展起來的金融創新產品，是一種金融衍生工具,也是證券機構和投資者不可缺少的避險工具,在金融競爭中的作用日益顯現。它能起到套期保值的作用，有利于減少大盤震蕩、縮小震幅，保持市場相對穩定。股票期權是對上市公司主要管理人員實行的一種認股權制度，它是增強上市公司凝聚力，激勵公司主要管理人員和技術人員責任意識的一種有效手段。建議對股指期貨和股票期權這兩種創新工具進行立法研究，提出相應的調整意見。
（三）牢固樹立法治意識，提高執法水平。
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