[ 張喜亮 ]——(2006-8-8) / 已閱16432次
《中華人民共和國勞動合同法（草案）》十大問題探析及立法建議
中國勞動關系學院 張喜亮
內容提要：制定勞動合同法意義重大，本文根據提全國人大常務委員會一讀后的《中華人民共和國勞動合同法（草案）》提出了若干問題，從法律理論和勞動關系的實際出發，分析這些問題產生的原因、誤區或錯誤之所在，提出了立法的建議。勞動合同立法理論支撐尚不足，建議廣泛討論、認真研究。
關鍵詞：勞動合同法 問題 建議
問題一：本法宗旨
從法理言之，《中華人民共和國勞動法》是上位法，勞動合同法作為下位法，則需要更準確地確定自己在法律體系中的位置。勞動合同法不能超越《中華人民共和國勞動法》的原則和規定，但是，又不得不根據實際情況體現來勞動關系尤其是勞動合同已經和將會出現的問題，對這些問題加以規范。勞動合同法之立法宗旨必須闡述準確、清楚，具有相當的高度。
《中華人民共和國勞動合同法（草案）》（以下稱《勞動合同法草案》）是這樣闡述其立法宗旨的：“為規范用人單位與勞動者訂立和履行勞動合同的行為，保護勞動者合法權益，促進勞動關系和諧穩定，根據《中華人民共和國勞動法》，制定本法。”
這樣的表述有一些令人費解，本法規范的難道僅僅是訂立和履行勞動合同的問題嗎？勞動合同變更、解除、終止、續訂等行為，難道不是本法要規范的嗎？這里其實，只需作出全稱判斷即規范當事人之間的勞動合同行為，而不需要對這些具體的行為予以例舉。
定位勞動合同法為“保護勞動者合法權益”的法，有失公允。難道用人單位的合法權益就不應當得到本法的保護嗎？如果本法僅保護一方的權益，就無法實現勞動關系的和諧。失去了其法律的本質精神即“公平”。事實上本法的細則也有不少是保護用人單位合法權益的條款，如競業禁止的有關規定即對用人單位合法權益的保護條款。可見，《勞動合同法草案》的立法宗旨之表述是不準確的，且有悖于法律的基本準則。
僅僅就本法宗旨而言，簡單地說就是：規范勞動合同行為，保障勞動關系和諧。
問題二：適用范圍
《勞動合同法草案》第二條規定了本法的適用范圍。其表述基本上是承襲了勞動法的規定。但是，這里的表述是易于引起誤解的。
第一款是這樣規定的，“與勞動者建立勞動關系，訂立和履行勞動合同，適用本法”，表述國家機關、事業單位等又是這樣的，“與其建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執行。”從行文而言，兩者并非一致和對稱。國家機關、事業單位等如果不與勞動者建立“勞動合同關系”，是不是就可以不適用本法了呢？顯然不是這樣的。其實這里要表達的是那些公務人員不適用本法，其它用工則亦適用本法。由此就莫若用一種排除式的語法表述即國家機關、事業單位等，與非公務人員或比照公務人員的勞動者建立勞動關系，依照本法執行。這樣從句式上形成了對稱之美，更加清楚地表達了此特定的適用范圍。
另外，這里又一次強調了“訂立和履行勞動合同”的問題。這樣的界定不但是縮小了本法的適用范圍，更會引起法理上的混亂。出現此問題的原因是，起草者試圖將本法與勞動法區分開來。事實上，在這里是不需要做這樣的區分的。勞動法的調整對象是勞動關系，而建立勞動關系依法必須訂立勞動合同，所以，此處無需加以區分。
本法的適用范圍，簡單表述就是：非國家有特別規定，形成勞動關系當事人，適用本法。
問題三：勞動關系界定
《勞動合同法草案》第三條對勞動關系所做的定義，也是值得商榷的。第三條規定：“本法所稱勞動關系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位管理下提供有報酬的勞動而產生的權利和義務關系。”這里最值得商榷的是“在用人單位管理下”“提供有酬”勞動。
在用人單位“管理下”，這樣的觀點實際上是來源于對勞動法律關系理論的一種觀點即勞動關系的隸屬性。事實上，勞動者與用人單位從法律主體而言，雙方是平等的，并非隸屬的關系；如果在我國法律上肯定這樣的所謂的“隸屬性”，將使勞動者的社會學意義上的“弱勢地位”更加弱勢且合法化了。由此，本法保護勞動者合法權益的宗旨只能是虛假的了。這實際上也是有悖于法律基本理論即法律關系主體的平等原則。勞動關系的所謂的“隸屬性”，并非主體的真實隸屬，而是勞動行為的過程需要遵循特定的程序。如果把勞動行為的過程理解為用人單位和勞動者主體之間的隸屬性即不平等，那么，所導致的用人單位管理及職工人格的主體地位等社會問題，將是不堪設想的。這里的所謂“管理下”，本意是想將勞動關系與民事的勞務關系區分開來。
“有酬勞動”這樣的界定也是值得商榷的，按照這樣的理解，用人單位拒付工資迫使勞動者工作的關系則一定不是勞動關系了，顯然，這是一個謬論。之所以強調“有酬”勞動，其目的是將勞動關系之勞動與其它關系之勞動如社會義務勞動或公益性等非有酬勞動區分開來。有酬強調的是勞動的特征而非勞動關系的本質。
基于上述分析，《勞動合同法草案》中對勞動關系的概念完全可以依照勞動法予以界定：用人單位與勞動者依據勞動法形成的勞動權利和義務之關系。
問題四：勞動合同的概念
勞動合同的概念《勞動合同法草案》是這樣界定的：“本法所稱勞動合同，是指勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。”
勞動合同的實質內容就是勞動“權利和義務”，具有這種權利和義務關系的就是“勞動關系”，這樣的協議當然就是勞動合同。因此，勞動合同是指“勞動者與用人單位確立勞動關系”這樣的表述，實際上是沒有意義。再者，勞動合同的概念應當強調的是合同的實質性內容即權利和義務，然而，這些權利和義務不是一般的權利和義務而是特定的，即“勞動”權利和“勞動”義務。
所以，在《勞動合同法草案》中定義勞動合同即：勞動者與用人單位明確雙方“勞動”權利和義務的協議。
問題五：工會的作用
《勞動合同法草案》總則中最后三條都規定了工會在勞動合同制度中的作用。本法草案細則中也有一些工會地位作用的規定。按照科學發展觀和構建和諧社會的要求，工會在國家政治、經濟和社會生活中的作用將越來越顯示出來其重要性，尤其是在勞動關系中更為突出。中共中央、國務院近年來特別關注工會工作并發布了各級黨委、政府貫徹執行工會法支持工會工作的文件。胡錦濤總書記批示指出：建立和完善工會領導的職工維權機制很必須要。
有鑒于此，建議在《勞動合同法草案》中，工會在勞動合同中的作用單獨列為一章。其實，在起草《中華人民共和國勞動法》時，就提出過這個動議即在勞動法中工會單列一章。當時考慮到《中華人民共和國工會法》實施不久等原因未能單列之。現在的形勢和任務以及黨中央和職工對工會的要求，有勞動法和修改后的工會法為依據，在《中華人民共和國勞動合同法》中將工會列為專章，更有現實和長遠意義。此章可以將勞動法、工會法及公司法等法律中關于工會維護職工合法權益的內容整合在一起，凸現工會在勞動合同制度中的特殊作用。
《勞動合同法草案》第七條規定：“工會組織應當幫助、指導勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同，維護勞動者的合法權益。”這樣的規定，必將事與愿違。首先這里是用“義務性”詞語規定了工會的作用。假使工會履行指導幫助職工的“義務”受到阻礙話，其義務就不可能履行，由此，是否要追究工會的責任呢？指導和幫助職工及維權責任是在工會章程中規定的，而不應當是由法律規定的。工會是社會團體，社會團體與其成員的關系，只能由社會團體的章程約定或規定。所以，此處應當將工會的作用作為“授權性”規定。指導和幫助及維護職工權益，這是工會的權利，——這項權利不是相對于職工而言的，而是相對于用人單位而言的即：工會有權指導和幫助勞動者訂立勞動合同，維護勞動者的合法權益。
問題六：勞動合同的期限及合同存在問題
《勞動合同法草案》第九條規定了勞動合同的期限，依照勞動法的規定分為三種形式，并對三種形式的勞動合同做出了概念性的規定。此條的文字表述不盡嚴謹。有些款項極易引起歧義，甚至不知所云。
第九條第三款規定：“已存在勞動關系，但是用人單位與勞動者未以書面形式訂立勞動合同的，除勞動者有其它意思表示外，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，并應當及時補辦訂立書面勞動合同的手續。”這里特別規定了“除勞動者有其它意思表示外”，這樣的規定的在操作中就可能出現歧義。如果勞動者表示不愿意簽訂勞動合同，那么，是不是就可以不補辦簽訂書面勞動合同的手續了呢？勞動合同不以書面形式簽訂，如果是法律默許的，則本條第一款規定的“勞動合同應當以書面形式訂立”則是沒有意義的了。
本條第四款也是類似：“用人單位和勞動者對于是否存在勞動關系有不同理解的，除有相反證明以外，以有利于勞動者的理解為準。”其中“除有相反以外”也是令人不解的。何為“相反證明”，在實踐中是很難把握的，或者，單位出示證明就可以否定勞動關系的存在嗎？這樣的排除條件的設置，必將使看似保護勞動者的規定大打折扣。這樣不僅制造了新的糾紛，且將使勞動者處于不利的地位。
建議：刪除排除性限制規定。
問題七：勞動合同內容歧義問題
《勞動合同法草案》第十條最后一款規定：“用人單位和勞動者對勞動合同的內容理解不一致的，應當按照通常理解予以解釋，有兩種以上解釋的，應當采納最有利于勞動者的解釋。”
這樣的規定似乎存在思維上的混亂。“理解不一致”就說明有兩種以上的解釋，否則就不可能出現“不一致”的情形。“應當按照通常理解解釋”，其中的“通常”在實踐中是無法把握的，如果存在這樣的所謂“通常理解”的話，“不一致”則是可以避免的。此條的規定本意是矯正勞動者所處的不利地位，而如此的限制性規定則令人匪夷所思。此類爭議一旦進入仲裁或訴訟程序，仲裁庭或審判庭將很難依法作出裁減或判決。
建議：刪除此條款或直接規定根據有利于勞動者的原則解釋。
問題七：勞動力派遣
第十二條規定了勞動力派遣單位與勞動者及接受派遣單位的關系。以勞動力派遣用工的用人單位“注冊資本不得少于50萬元，并應在省、自治區、直轄市人民政府規定勞動保障部門指定的銀行賬戶中以每一名被派遣的勞動者不少于5000元為標準存入儲備金。”
這個規定存在著兩個方面的問題。第一，注冊資本金額的問題，不是勞動問題，不應受勞動法律的調整而是工商管理的對象，所以，此事不宜在勞動合同法作出規定。第二，儲備金之標準測算的根據在哪里？按照此標準派遣公司幾乎沒有生存的可能了。在投資了50萬元注冊資金后，再以每派遣一人投資儲備金5000元，以首批派遣一百人為標準（少于此數則根本無法盈利），公司理論上投資總額必須在百萬元以上。嚴格按此規定執行，派遣公司是根本無法生存的。按照就業市場化原則的要求，勞動力派遣服務將發揮著重用的作用；如果勞動合同法作出這樣的限制性規定，則幾乎沒有可能存在合法經營的派遣公司。再則，公司是否能夠保障職工的勞動報酬依法支付，與派遣公司的注冊資金關系不是很大。注冊資金額度較大的不一定就不侵害職工的勞動報酬權，注冊資金額度少者也不一定就侵害職工的勞動報酬權。
建議：派遣公司注冊及經營范圍問題由相關的法律和政策規范，本法在規范派遣單位的勞動關系行為作出嚴格規定。
問題九：競業禁止
競業禁止是市場化勞動關系的一項重要內容。《勞動合同法草案》第十六條對此作出了規定。但是，其中規定的限制事項不具有合理性及可操作性。如不得到有競爭關系的單位“任職”。何為任職？是指管理方面的職務還是一般性的工作。如果對于掌握商業秘密的勞動者簡單作出再就業之“單位”的限制，無異于限制了這些人就業的權利。他們在一定時間（按照草案之規定是兩年），幾乎是處于失業狀態。勞動合同法應當是促進就業的法而不應當是促進失業的法，這是一個基本的原則。競業禁止主要是針對商業秘密的保護，進而是對原用人單位權利的保護，所以，如果只是簡單地限制掌握商業秘密的勞動者再就業的“單位”是沒有多少實際意義的。限制的關鍵應當是禁止“泄露商業”秘密而引發的不正當競爭。
再者，草案規定“競業限制期限為兩年，那么兩年后勞動者就可以以其所掌握的商業技術秘密而展開競爭了呢？如果是這樣，勞動合同法規定的競業禁止事項之意義便微乎其微。根本的問題還在于商業秘密本身需要保守的期限，這個期限不是法律上可以明確規定的，因為每個商業秘密都有其特殊性，這種特殊性就決定了其需要保密的期限不盡相同。
此規定的法律責任也不具有現實性。草案規定“競業限制經濟補償，其數額不得少于勞動者在該單位年工資收入。勞動者違反競業限制約定的，向用人單位支付違約金，其數額不得超過用人單位向勞動者支付的競業限制經濟補償的三倍。”這樣的規定顯然是責任不對等的，有失公平。另外，凡有競業能力者多收入較高，而當其承擔相應的違約金時，實際上是沒有支付能力的即事實上勞動者無力承擔這樣法定的經濟責任。
這種矛盾且不合實際的規定，無疑將使法律成為一紙空文。競業禁止的問題更主要的是用人單位管理中的問題，法律的作用實際上是有限的。
建議：對競業禁止之規定重點放在泄漏商業秘密的責任方面，而不是再就業的單位方面；比照勞動法第九十九條的規定，重責有不正當競爭行為的用人單位，泄漏商業秘密的勞動者承擔其力所能及的經濟責任。
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