[ 黃子宜 ]——(2006-10-7) / 已閱23461次
公司治理選擇與平衡理念
黃子宜 張寰
摘要：公司治理是一個(gè)在世界范圍內(nèi)引起關(guān)注的問(wèn)題，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行情況，在公司法立法中，可以考慮引入博弈理論為基礎(chǔ)的公司法立法模式，實(shí)現(xiàn)公司自治與法律規(guī)定之間的平衡。
關(guān)鍵詞：公司治理 博弈 平衡
Abstract: Corporation governance is focused upon all the world. Based on the situation of china, in reform of corporation law, we could introduce the model, which based on the combat theory, into our law, and realize the balance between law and self- governance.
Key words: Corporation governance combat balance
不論是大陸法系的法人實(shí)在說(shuō)抑或是英美法系的法人擬制說(shuō)，都毫不否認(rèn)公司法人治理研究的重要性。上世紀(jì)九十年代末的東亞金融危機(jī)和近兩年美國(guó)的公司丑聞更加深了人們對(duì)公司治理的關(guān)注。
對(duì)什么是公司治理，學(xué)理上有廣義和狹義兩種解釋：
狹義者以瑪格麗特•布萊爾認(rèn)為，公司治理的實(shí)質(zhì)就是在公司中建立規(guī)則以限定控制權(quán)、決策程序、責(zé)任、各種索取權(quán)等問(wèn)題[1]。而廣義論者則將其擴(kuò)大到了更大的企業(yè)制度層面上加以考量，認(rèn)為：公司治理廣義地講就是指有關(guān)公司控制權(quán)和剩余索取權(quán)分配的一整套法律、文化和制度性安排[2]。
但是，如果更進(jìn)一步觀察，在公司的制度安排上，無(wú)不體現(xiàn)出一種平衡觀點(diǎn)：從經(jīng)濟(jì)分析的角度考查，公司治理實(shí)際就是公司在構(gòu)建過(guò)程中，多種因素之間的利益平衡，現(xiàn)行公司的制度，皆可被理解為平衡內(nèi)生產(chǎn)物，以公司董事會(huì)為例：威廉森以及法瑪都認(rèn)為，公司董事會(huì)是作為一個(gè)控制工具而內(nèi)生形成的[3]。國(guó)內(nèi)也有人積極回應(yīng)了這樣的觀點(diǎn)，例如：“公司治理是經(jīng)過(guò)博弈而形成的暫時(shí)均衡，各方利益人的博弈形成了公司政治機(jī)制，使得公司權(quán)力配置在動(dòng)態(tài)中尋找平衡” [4] 。“就其本質(zhì)而言,公司可以被看作相互交織的眾多利益的鎖鏈。如何有效協(xié)調(diào)包容于公司中的各種相互沖突的利益關(guān)系,避免各利益主體間的相互掣肘,是關(guān)乎我國(guó)公司能否健康、高效發(fā)展的一個(gè)十分關(guān)鍵的問(wèn)題,也是我國(guó)公司立法面臨的一個(gè)重大課題。[5]”
平衡論清晰的表明了公司治理的核心理念，但是，在探討公司治理的論文中，討論股東、經(jīng)理、董事會(huì)的平衡關(guān)系、討論公司和相關(guān)方關(guān)系的論文非常多，很多而探討立法模式平衡關(guān)系的很少，一個(gè)似乎被人所忽視而不得不回答的問(wèn)題是：法律規(guī)定能不能主動(dòng)對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行強(qiáng)制性規(guī)定，法律干預(yù)與公司自治的平衡點(diǎn)又在哪里？
一、 法定治理模式之弊
在探討公司治理的眾多觀點(diǎn)中，一種明顯的傾向是信奉公司治理法定主義。即相信理想的公司治理模式是某種可以被“規(guī)定”的、比較固定的模式，簡(jiǎn)而言之，可以由公司法律法規(guī)、證券法等來(lái)“規(guī)定”一種公司治理模式。因此，法律、法規(guī)、規(guī)則等來(lái)自于公司外部的強(qiáng)制性“規(guī)定”，被異乎尋常地看重。例如，規(guī)定公司應(yīng)該有多少獨(dú)立董事、規(guī)定董事會(huì)應(yīng)該設(shè)什么委員會(huì)等等。我國(guó)的公司立法是其典型代表。例如：定了股份有限公司的股東大會(huì)行使11條職權(quán)、董事會(huì)行使9 條職權(quán)、經(jīng)理行使10條職權(quán)、監(jiān)事會(huì)行使5 條職權(quán)等。
這樣的效果是不是很好呢？?jī)H僅從法律的文字和邏輯上推敲，我國(guó)現(xiàn)階段的公司立法在邏輯上毫無(wú)異議是完整的，沒(méi)有錯(cuò)誤的。但這樣的結(jié)論的前提必須是：每個(gè)法律規(guī)定的機(jī)構(gòu)，股東大會(huì)、經(jīng)理、董事及監(jiān)事會(huì)能完全盡職盡責(zé)，恪盡職守，而我國(guó)的公司大部分是由國(guó)有企業(yè)改制而來(lái)，經(jīng)理層、董事層乃至監(jiān)事會(huì)都可能曾經(jīng)在“同一口鍋里舀飯”在我國(guó)現(xiàn)有的人文環(huán)境下，要求他們能相互制衡，主動(dòng)為第三方利益做出考慮，實(shí)在是有點(diǎn)勉為其難。換個(gè)角度思考，如果經(jīng)理、董事不按照法定規(guī)定履行其職責(zé)，也實(shí)在找不到，或者很難找到法律來(lái)予以調(diào)整。另一個(gè)方面，法律雖然規(guī)定得很好，各公司也可能依法設(shè)立了機(jī)構(gòu)，只是這些機(jī)構(gòu)在公司內(nèi)部的權(quán)利劃分中往往只保留虛名，如果真實(shí)的調(diào)查各公司真實(shí)的權(quán)利劃分和機(jī)構(gòu)配制情況，結(jié)果恐怕會(huì)讓所有立法者灰心的，頻頻暴光的股市黑幕也多少印證了這一點(diǎn)。
可見，即使是嚴(yán)格的法律規(guī)定并不能從根本上解決公司的內(nèi)部制約機(jī)制不足的問(wèn)題。另一個(gè)問(wèn)題是：公司的自治也是應(yīng)該充分尊重的，法律規(guī)定得過(guò)于嚴(yán)格，會(huì)不會(huì)影響到公司的自治呢？
從商法規(guī)范構(gòu)成的一般原則上看，交易規(guī)范適宜任意性規(guī)范而團(tuán)體規(guī)范適宜強(qiáng)行性規(guī)范。這點(diǎn)似乎為公司法定治理模式提供了一定的法理基礎(chǔ)，但是，也應(yīng)該看到，商法畢竟是私法，私權(quán)的尊重同樣重要。特別是，我國(guó)先階段，公司的開放程度不足，從證券的角度觀察，那就上“一股獨(dú)大”的現(xiàn)象，這一現(xiàn)象在近年內(nèi)恐怕難有根本改觀，這就決定了一個(gè)現(xiàn)實(shí)：我國(guó)的公司封閉性和人合性色彩濃厚，其公司內(nèi)部關(guān)系的調(diào)整不涉及到外部的第三人利益或者社會(huì)公共利益，強(qiáng)行法的過(guò)渡介入實(shí)在是沒(méi)有實(shí)際意義。正如前文所敘述，即使有了嚴(yán)密的法律規(guī)定，在封閉性色彩濃厚的環(huán)境中，架空法定機(jī)構(gòu)的權(quán)利對(duì)于公司而言實(shí)在不是太困難的事情，即使是現(xiàn)在為眾人所關(guān)注的獨(dú)立董事，也很難想象在不能充分控制公司財(cái)務(wù)或者人事的情況下，能對(duì)公司的決策參生決定性影響。
小結(jié)
公司治理模式的立法規(guī)定不是不重要、不需要，而是在現(xiàn)有的情況下，法定治理模式在實(shí)施上存在巨大的障礙，可以說(shuō)，每個(gè)公司在自己的財(cái)務(wù)及人事安排上，總有不足為外人道之考慮。因此，要求嚴(yán)格的法定治理模式適用所有公司，于事實(shí)上是不可能的。在公司治理的探索中，還應(yīng)該探索其他理論。
二、公司治理的內(nèi)部平衡的博弈——另一種理念
如果說(shuō)將公司治理理解成為法定遇到了障礙，那么，將內(nèi)部治理理解成博弈規(guī)則為問(wèn)題的解決提供了另外的理論和思路。“與其把公司治理理解為由外部力量強(qiáng)制“規(guī)定”的模式，還不如理解為一種保護(hù)弱勢(shì)利益人利益的一套制度安排。”[6]
在諾斯[7]看來(lái)，制度就是博弈規(guī)則，而且他把博弈規(guī)則分為兩類，一類是正式規(guī)則，如法律、正式的合約等，而另一類是非正式規(guī)則，如習(xí)俗慣例等。而青木昌彥[8]進(jìn)一步認(rèn)為，制度是關(guān)于博弈如何進(jìn)行的共有信念系統(tǒng)，是通過(guò)博弈參與者在博弈過(guò)程中的策略互動(dòng)而內(nèi)生形成的， 因而是可以自我實(shí)施的。如果能將博弈平衡理論恰當(dāng)?shù)囊牍局卫碇衼?lái)，以加強(qiáng)公司的內(nèi)部制約機(jī)制，似乎是可行的選擇之一。
依據(jù)這種觀點(diǎn)，公司治理的平衡是一種動(dòng)態(tài)的平衡，而不是機(jī)械的法定。實(shí)際上，法律可以認(rèn)可某種平衡，但絕對(duì)不可能創(chuàng)設(shè)某種平衡。如果我們把公司治理作為一種制度安排和內(nèi)生的博弈規(guī)則，那么，一種平衡就需要各參與者通過(guò)反復(fù)博弈才可能實(shí)現(xiàn)。在達(dá)到某種相對(duì)穩(wěn)定的均衡狀態(tài)之前，各參與者都會(huì)有比較大的策略選擇空間，即使是已經(jīng)達(dá)到某種相對(duì)穩(wěn)定的均衡狀態(tài)，外在環(huán)境的變化也可能打破舊均衡而導(dǎo)致各方以新的博弈策略尋找新的均衡狀態(tài)。所以，公司治理中最重要的博弈參與者— —股東、董事、經(jīng)理—— 之間的權(quán)利配置不會(huì)是固定不變的。
以美國(guó)為例，從代表的國(guó)際主流公司的權(quán)力配置基本框架。在這種主流公司法律中，董事會(huì)擁有公司幾乎所有最重要的權(quán)力。但是，美國(guó)公司法律中公開型公司，和封閉型公司的權(quán)利配制是有很大差異的，開放型公司中董事會(huì)在權(quán)利分配中占優(yōu)而封閉性的公司中，股東權(quán)利配制占優(yōu)。
分析原因，首先是與美國(guó)的文化傳統(tǒng)有關(guān)。
第一，是美國(guó)傳統(tǒng)中公司的理念永遠(yuǎn)是“股東利益至上”，于日本的“員工利益至上”和歐洲的“消費(fèi)者（相關(guān)方利益至上）”分野明顯，可以說(shuō)，美國(guó)公司治理的形成，與這種文化認(rèn)知密不可分[9]。
其次，與我國(guó)不同，美國(guó)的公司很少有“一股獨(dú)大”[10]的現(xiàn)象，股東之間的獨(dú)立性較強(qiáng)而股東與公司之間的依附關(guān)系較少，這與我國(guó)公司改革中因職工執(zhí)股而形成的股東與公司之間的依附關(guān)系差異相當(dāng)大，也就給股東與股東之間、股東和公司之間的利益平衡和博弈提供了空間和可能。也為利用開放性公司分析權(quán)利配制如何經(jīng)過(guò)博弈有股東轉(zhuǎn)入董事會(huì)提供的資料。
在美國(guó)，開放型公司是制可以向公眾公開募集股份，股東的人數(shù)沒(méi)有限制，股份也可以比較自由地流通的公司。法律僅對(duì)股東、董事、經(jīng)理之間的權(quán)力配置有大致的規(guī)定，即規(guī)定董事會(huì)是公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，公司權(quán)力由董事會(huì)行使，或者由董事會(huì)授權(quán)行使，所以，董事會(huì)只要愿意，完全可以直接決定公司的任何事務(wù)。實(shí)際上，法律的規(guī)定應(yīng)該理解成為是對(duì)權(quán)利配制的一種認(rèn)可或者指導(dǎo)，而不是對(duì)治理加以規(guī)定。
在封閉型公司而言，股東的權(quán)力非常大，股東可以通過(guò)書面協(xié)議在任何方面限制董事會(huì)的權(quán)力（當(dāng)然也相應(yīng)解除董事在這方面的責(zé)任），甚至可以不設(shè)董事會(huì)，由股東直接管理公司的事務(wù)。而在開放性公司中，股東的權(quán)力基本上只限于對(duì)董事的選擇權(quán)，以及當(dāng)資本結(jié)構(gòu)發(fā)生實(shí)質(zhì)性變動(dòng)時(shí)的表決權(quán)。如對(duì)增減股份、發(fā)行債券、兼并收購(gòu)、合并分立等事項(xiàng)的表決權(quán)，且是通過(guò)股東會(huì)行使選擇權(quán)和表決權(quán)[12]，美國(guó)公司法律基本上不對(duì)經(jīng)理權(quán)力作具體規(guī)定，經(jīng)理的權(quán)力是一種授權(quán)，來(lái)自于董事的酌情授予，經(jīng)理的權(quán)力可以很大也可以很小。
分析兩種模式的根本差異，最重要的一點(diǎn)是：美國(guó)法律對(duì)公開型公司的股份轉(zhuǎn)讓非常寬松，基本上奉行“披露主義”，美國(guó)的多層次證券市場(chǎng)也非常發(fā)達(dá)。因此，股東可以比較方便地行使“用腳投票”的權(quán)利以及公司收購(gòu)制度的發(fā)達(dá)和完善，從而對(duì)掌握公司巨大權(quán)力的人進(jìn)行有力制約。
而封閉型公司，股份不能自由轉(zhuǎn)讓，所以必須要對(duì)董事會(huì)的權(quán)力進(jìn)行直接限制，甚至取代董事會(huì)而直接管理公司事務(wù)。當(dāng)然還有一點(diǎn)是美國(guó)的公司發(fā)展在早期都奉行家族管理，公司和家族成員關(guān)系密切也是股東主動(dòng)參與公司經(jīng)營(yíng)的原因之一。
在美國(guó)公司的權(quán)力配置，特別是對(duì)于公司董事以及經(jīng)理的權(quán)力限制，也是隨著時(shí)間推移而變化的。例如：公司法規(guī)定，公司的經(jīng)營(yíng)和事務(wù)由董事會(huì)管理，而現(xiàn)在，以特拉華州公司法和“模范公司法律”為代表，規(guī)定公司的經(jīng)營(yíng)和事務(wù)在董事會(huì)的指示下（由經(jīng)理）進(jìn)行管理。
這樣的變化和公司治理中兩次革命性變化密切相關(guān)。顯然，在美國(guó)公司立法中，股東是公司所有人，但在開放公司中，是讓股東來(lái)管理公司是不太現(xiàn)實(shí)的，從特拉華州公司法和模范公司法上看，立法者已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，盡管（開放型）公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)是董事會(huì)，但由董事會(huì)來(lái)直接決定公司事務(wù)是脫離現(xiàn)實(shí)的，由職業(yè)經(jīng)理根據(jù)董事會(huì)的指示來(lái)決定公司事務(wù)才是現(xiàn)實(shí)選擇，而“在董事會(huì)的指示下”恰恰使公司權(quán)力配置充滿彈性也充滿不確定性。
對(duì)美國(guó)公司權(quán)力配置的變化歷史進(jìn)行考察，能得到的結(jié)論是：即現(xiàn)代的公司法律越來(lái)越寬松和充滿彈性，無(wú)論是在公司組建時(shí)、還是在公司運(yùn)營(yíng)過(guò)程中，股東和董事都有著越來(lái)越大的選擇空間來(lái)決定公司的權(quán)力配置或改變某種權(quán)力配置。實(shí)際上，公司治理的兩次重大變革也正是這一變化的體現(xiàn)。公司治理中法定成分越來(lái)越少，而由當(dāng)事人自己選擇的成分越來(lái)越多。
進(jìn)行選擇的一個(gè)重要方式就是股東在組建公司時(shí)通過(guò)公司章程、以及在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中隨時(shí)通過(guò)其他文件來(lái)限制董事會(huì)的權(quán)力，董事會(huì)也可以隨時(shí)通過(guò)文件來(lái)限制經(jīng)理的權(quán)利、糾正經(jīng)理所批準(zhǔn)的交易。實(shí)際上，這樣的模式提供了三方的沖突和博弈空間。畢竟，一種良好的制度是在不斷的實(shí)際沖突中不停磨合和沖突產(chǎn)生的，法律可以宏觀引導(dǎo)，可以原則性調(diào)整，但是要求法律能深入每家公司內(nèi)部為其規(guī)定通用的治理模式，實(shí)在是不可想象的事情。
三、 法定治理與任意治理——公司治理模式的原則與平衡
分析到此，能作出的一個(gè)結(jié)論是：公司治理的博弈理論比法定主義更符合公司發(fā)展的實(shí)際情況和發(fā)展規(guī)律，基于公司治理博弈理論的立法模式將成為公司法發(fā)展的主流。
但是，不論是哪種方式，在我過(guò)都可能遇到一個(gè)比較尷尬的事實(shí)，那就是我國(guó)這兩種方式的照搬都可能遇到問(wèn)題。對(duì)于現(xiàn)行的立法規(guī)定的模式，其弊病前文已經(jīng)分析過(guò)了，那就是一個(gè)公司架空法律規(guī)定的結(jié)構(gòu)并不是困難的事情，同時(shí)，即使股東大會(huì)、董事會(huì)、經(jīng)理層怠于履行其職責(zé)，或者以消極的方式履行職責(zé)，“公司自治”也是非常合理的借口，使法律難于深入調(diào)整。
而博弈平衡理論缺陷則在于：在我國(guó)，一股獨(dú)大的情況太普遍，股東、董事與經(jīng)理與公司的人身依附關(guān)系太強(qiáng)，典型的情況是：大型公司，具有人事檔案的管理權(quán)，從而能對(duì)公司高層人員進(jìn)行有效的控制，在這樣的環(huán)境下，博弈空間過(guò)于狹小，實(shí)在難以通過(guò)博弈形成三者有效的制約機(jī)制和權(quán)利平衡。
但是，應(yīng)該看到，通過(guò)立法方式規(guī)定公司的治理模式不是長(zhǎng)久之計(jì)，通過(guò)立法方式予以指引在短時(shí)間內(nèi)的確效果顯著，這點(diǎn)從《公司法》實(shí)施后公司發(fā)展情況可以看出，從證券交易市場(chǎng)的發(fā)展也可以明確得出結(jié)論，但是，多年的管理問(wèn)題仍然沒(méi)有通過(guò)公司立法得到很好的解決，例如：
1、 公司在發(fā)展過(guò)程中的短期投機(jī)行為十分明顯，穩(wěn)健增長(zhǎng)性公司不多。
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