[ 樊曉周 ]——(2006-11-7) / 已閱27640次
第一節 國有企業與AMC之間的法律失衡分析
就從目前負債企業而言，大致分為三類：第一類經營狀況良好，可以如期還本付息，資產狀況良好；第二類是產品沒市場、管理混亂、負債累累，接近破產；第三類介于兩者之間，資產負債率高，利息負擔較重，總資產盈利低于銀行同期利息；一旦償還銀行債務，就陷入困境，但如果有段緩沖期，有可能良性發展。根據國務院《關于實施債轉股若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)中的五個條件（一是產品要適銷對路，質量符合要求，產品有市場競爭力；二是工藝裝備為國內、國際先進水平，生產符合環保要求；三是企業管理水平較高，債權債務清楚，財務行為比較規范；四是領導班子經營管理水平較高；五是轉轉經營體制的方案符合現代企業制度要求。）來看，第一類、第三類企業都是符合條件的，但在實踐中，主要針對第三類企業進行債轉股。這種“有形之手”干預市場的平等競爭、優勝劣汰規則的做法，使得優秀的國有企業不能獲得鼓勵和幫助，反而給予經營一般的企業 “免費的午餐”。這種利益失衡的情形可能導致第一類企業為了爭取擴大注冊資本和降低負債率而故意放慢發展腳步，爭取債轉股的資格，而第二類企業更不會放棄爭取生存的最后一次希望，企業弄虛作假在所難免，這樣，國有企業本來就薄弱的信用意識可能受到打擊。(譚利，債轉股的風險，《重慶大學學報》，2000.07)而且這種人為因素，可能擾亂市場優化配置資源的功能，使得本來就短缺的資本資源得不到最大的效用。同時，集體企業和私營企業也面對著不公平的待遇，處境更加不利。
作為轉股企業，是債轉股過程中的最大受益者，不僅緩解了還本負息的壓力，負債率下降，資本金也迅速擴大，多數企業很快就實現賬面上的扭虧為盈，如果借債轉股的機遇，進行資產重組，觀念更新，制度完善，應該能大大提高企業的競爭能力。(朱建成，債轉股的風險與規避，《發展論壇》2000.10)而企業在債轉股中的代價僅僅是把不高的紅利分給AMC一部分。但是，很多企業，換湯不換藥，雖然成為股份制企業，但是沒有明確的崗位分工，權力責任不明，觀念落后，不能及時從市場調研、產品創新、管理科學等實質問題上做文章，為一時表面的盈利沾沾自喜，不積極配合AMC的債權轉移、股權轉換，排擠AMC在企業的股東權利。這對于本來就有“免費午餐”心理，又沒有嚴格的約束機制的企業來說，很容易產生不負責任的行為，對AMC的股東利益的實現形成威脅，可能使不良債權有轉化為不良股權的危險。
AMC在通過債轉股實施以后，原有的債權變成對轉股企業的股權，對企業的約束明顯降低，實現利益的途徑只有獲取紅利和未來的股權轉讓，而這個途徑賴于股東權利的充分行使。但是根據《意見》，AMC僅僅可以派員參加企業的股東大會、董事會、監事會，參與企業重大決策，卻不參加企業的日常經營管理。(劉秉升，中國現階段債轉股的法律環境思考，《海南金融》，2000.10)加上AMC作為新入股東，本身就有信息想對缺乏的不足，這顯然不利于AMC實現股東權利。AMC的監督權也沒有得到保障，不利于AMC促進企業進行現代化企業制度的改進。這種情況可能導致，在AMC退出企業，要進行股權轉讓時，股權本身存在瑕疵，影響AMC權利的實現，那么就不可能達到AMC作為階段性持股人并最大限度地盤活不良資產的目的。過大的壓力（義務）而沒有相應的權利支持，造成的權利缺陷，必然導致AMC想盡辦法逃避責任，低質量完成任務。在債轉股實務中，AMC不顧轉股企業的實際承受能力，強行合同約定轉股企業定期回收股權就是一個明顯的例子。(范新成，債轉股的風險及其防范，《統計與決策》，2000.07)
第二節 國有商業銀行與AMC之間的法律關系失衡分析
銀行大量的不良資產產生于三個方面：一是國有企業多年來資金缺乏，主要依靠國家撥款和銀行貸款來籌集資金，而各種制度本身的缺陷和社會負擔使得國有企業經營困難，不能兌現銀行到期債務；二是銀行本身的金融安全體制不健全，不能有效防范不良資產的產生；三是國家行政過度干預加快了不良資產的增加。“銀行通過債轉股，把部分不良資產出售給AMC，自己的規模縮小，但是質量提高，抗風險能力增強，同時恢復了銀行資產的信用等級”。(彭真明、文杰，析金融資產管理公司的法律定性，《經濟法學、勞動法學》2002.02)而不良資產能不能盤活轉嫁給了AMC。顯然，在債轉股的過程中，銀行業是債轉股的主要收益者之一。但是在債務轉移的過程中，銀行的義務就是把相關債權的憑證等文件移交。銀行的不良資產按賬面價值出售，而且出售所獲得款項有國家財政擔保。而事實上，銀行的不良資產在實際價值上遠遠低于賬面價值，由此可見，銀行所負的義務比較少，甚至把自身責任也轉嫁給了AMC，這種不公平的權利義務關系，對銀行來說，也酷似“免費的午餐”，很有可能進一步淡化銀行在信貸過程中完善自己的審批監管等風險防范意識，不利于從銀行這第一條防線上減少不良資產的再生。而且銀行的既得利益大于風險，對于銀行在處置不良資產上的危機感和責任感減弱，不利于銀行自身制度的完善和應對風險能力的增強。對國有商業銀行從長遠的競爭力培養極為不利。
AMC作為一個“獨立”的市場主體，應該按照公平、公開、公正的市場規則自主經營，才談得上獨立承擔民事責任。但在銀行與AMC的不良資產轉讓過程中，AMC卻被要求以遠遠高出市場實際價值的賬面價值來收購銀行的不良資產，而且在處置這些不良資產時，還要完成國家“最大限度保全資產，減少損失”的任務。( 同上)這種權利義務的嚴重失衡，對于一個新入的市場主體（內部制度、崗位責任還不明確，而且人才方面資源不足等）來說，能不能完成所謂“目標”是個未知數。這種義務和目標壓力過重，權利空間相對狹小，約束機制不明確，責任承擔界定不清的情況，把AMC逼上絕路，為了完成指標任務，不得不去尋找一些“捷徑”，譬如，簡單的企業回購、折價拍賣、串通壓價出售等等風險在所難免。銀行與AMC這種權利義務的失衡，導致在不利后果上的互相推諉，國有資產面臨著大量流失的危險。
第三節 國家和AMC之間的法律關系的失衡分析
長期以來，國有企業過高的負債率，國有銀行不良資產的迅速增加與國家對國有企業、國有銀行法律制度不完善、政府過多的行政干預密切相關。在債轉股的過程中，AMC被設計成為一個自主經營，自擔責任的市場主體，調整國家與國有企業、國有銀行的被動關系。但實際情況是：AMC在債轉股對象的選擇上，不僅要受推薦，還要通過所謂的審批； AMC在收購不良資產的定價問題上遭到政府干涉；AMC和轉股企業的股東權利上也受到各種各樣的限制等。更重要的是AMC實行債轉股的法律環境相當惡劣：《公司法》對債權投資有所限制，對法人之間最高投資比例有所限制；《擔保法》上禁止最高額抵押（借款）合同的轉讓；《商業銀行法》對金融分業經營的禁止；《證券法》、《票據法》也存在大大小小的限制。(孔翔翎，債轉股亟待解決的法律問題淺議，《法律適用》， 2000.03)雖然，國務院頒布《條例》，相關部門已有各種“文件”和“意見”，但是大家都明白，法規的效力明顯低于法律本身，AMC一旦和相關主體產生法律糾紛，將處于很不利的地位，很難實現自己的應有權益。何況，《條例》等法規和文件只是部分解決了上述法律沖突。那么如何保障債轉股目的的如期實現呢？
在這對關系中，國家作為債轉股的最終受益者，卻不能履行自己及時履行自己的義務給予“債轉股”和AMC一個合理的法律地位和相關權利，卻僅僅的抓住某些行政權力不放，給一些腐敗分子可乘之機。另外一個重要的問題是，AMC要安全有利地從轉股企業內退出，從事更多的轉股業務，必須有良好的外資和公民的投資環境，目前內需不足，公民的基本社會保障不能得到應有的滿足，不會對股票市場產生太大興趣。(李平，論債轉股的風險，《前言》，2001.02)這對于AMC所持有股權的出售、拍賣、上市都形成障礙，而這些都是國家亟待解決的問題。國有企業和國有商業銀行權責不明確、體制不健全，激勵與約束關系不平衡，以及市場主體權得不到保障，都是國家在債轉股過程中應盡的義務。而實際國家恰恰忽視了這些義務，或者說還沒有很好地解決。
國家與AMC之間權利義務失衡，權力與責任的混亂，給債轉股的實施也形成了諸多困難，這種情況亟待改善。
第四節 國家、國有企業、國有商業銀行之間法律關系失衡分析
國家還是不能放松對國有企業和國有銀行的行政控制，給予它們一個完全獨立的市場主體地位，對國有企業、國有企業重的債務負擔以及其他社會負擔如國有企業職工的基本社會福利、社會養老金、醫療、住房、再就業培養等問題，還沒有有效地解決。對國有企業、國有商業銀行和AMC的用人機制上還采取行政編制。沒有解決人才自由流動和競爭上崗以及相應的激勵與約束機制。在國有企業、國有銀行的具體業務選擇（比如，貸款對象的選擇）上，還有不同程度的干涉，責任制仍然不明確，很可能導致個別人逃避責任。
國有企業和國有商業銀行之間，權力與義務界限還相當模糊。銀行在放貸過程中的不良貸款防范機制以及企業的信用等級確認規則還不夠成熟，對業務對象的監管體制和風險預警及化解還不夠健全。國有企業法人主體虛置，責任不明，使得銀行債務糾紛中的權利沒有保障，這種不負責任的情況，不利銀行杜絕不良資產的再生。
這種責任不明確，權力沒有有效制約的混亂和不平衡狀態得不到根本得到解決。不利于國有企業和國有商業銀行在激烈的市場經濟中得到真正的鍛煉而不斷成長，對于國有企業、國有商業銀行在未來更開放的市場上的競爭力的提升極為不利，也不利于國家早日擺脫對國有企業和銀行的“無限連帶”責任，以確保國家經濟的安全運轉。
第四章 債轉股實施中法律平衡的重構
第一節 國家和AMC之間法律平衡的重構
在國家的和AMC關系上，既然國家承認AMC是一個獨立的非銀行金融機構，有獨立的市場主體地位，就應該在法律上予以確認。目前，針對有關AMC在法律在效力上不能對抗相關法律的尷尬境地，應盡快制定《金融資產管理公司法》作為階段性特別法，使用特別法優于普通法的原則，解決AMC自身在債轉股中的制度性法律障礙。同時，為了協調在債轉股過程中各主體之間其他的法律沖突，應該制定特別時期的《債轉股特別法》調整各主體之間的利益與風險沖突。資產管理公司作為市場主體，應該依據市場規則運作，可以追求利益最大化，在不良資產收購和股東權利行使的問題上，遵循市場統一定價原則，不受干涉，針對AMC從事業務比較廣，工作任務量大的特點，給予AMC自主的用人權，并制定合理的用人激勵機制和約束機制，以保證AMC能勝任自己的任務。同時，國家應盡快解決資本市場上的法人股和國有股的合理流通問題，建立起良好的社會保障體系，鼓勵國民參與股票市場，積極擴大國內需求，吸引外資和民間資本進入，尤其是有先進管理經驗和先進技術的外資和民間資本，為長遠盤活資本提供有利條件。(李洪彥 彭清平《關于建立債轉股風險防范機制的思考》，《武漢交通科技大學學報》（社科版）2000.09)促進證券市場的進一步成熟，為AMC的順利退出做準備。還應該注意明確AMC中各個崗位的責任以及監督制度，防止相互推諉，無人負責的局面。
AMC在獲取以上權利和保障的同時，自主經營，自負盈虧，按照市場規則依法操作，規范內部行為，明確相應的獎懲措施。對于自己人員選擇造成的風險，以及在經營上的過錯風險獨立承擔相應責任。AMC應該嚴格依法履行自身義務，確保不良產的最大保全、努力盤活所收購的不良債權。不得用強迫企業回購、壓價出售、怠于行使股東股權利變相逃避自身義務等行為，使國有資產流失。
第二節 銀行和AMC之間的法律平衡重構
銀行和AMC之間有密切的聯系，也應該建立合理、平衡、明確的權利義務關系。銀行在債權轉讓過程中，應該如實提供所轉不良資產的有關情況，比如債務人的資產狀況、擔保情況、信譽情況等，以便準確評估轉讓不良債權的真實市場價值，為AMC處理該債權相關的不良資產作充分的準備。銀行不能把自己的“呆賬”、“壞賬”等超出相關文件和法律規定的“不良資產”之外的債權危機轉嫁給AMC。在AMC對有關銀行發行債券的問題上，嚴格按照《證券法》等施行。同時完善銀行自身的信貸風險防范機制，明確內部治理結構中各自的法律責任。防止不良資產的再生。積極配合AMC對不良資產的盤活，給予盡可能的專業幫助。
AMC在不良債權的轉移過程中，應該嚴格按照市場規則和有關法律收購的不良債權，不能利用自己的優勢地位故意壓低轉不良資產的轉讓價格，損害銀行利益。保證不良債權評估過程中的信息真實，中介機構的費用按照法律法規與銀行協議分擔。債權轉讓過中的風險承擔應該遵照民商法中有關風險的劃分規定。AMC有自主處分所得債權的權利，比如追償、重組、轉股、上市等處置形式，但不能在此過程中損害銀行的相關利益。銀行與AMC之間各行其權，各盡其職，建立起公平公正的市場平衡關系。
第三節 國有企業和AMC之間法律平衡的重構
在國有企業和AMC的關系方面，國有企業在接受債權轉化的股權后，按照《公司法》等依法進行股份制改制（原為股份制企業增設新股權），應該以市場為導向，注重產品創新，提高管理水平、改善內部法人治理結構，外部權責明確，脫離國家行政控制。確立品牌競爭的觀念，開拓市場，提高本企業的競爭力。進一步明確企業與股東關系，為股東的最大利益負責，而不是對主管部門負責。明確企業與企業、企業與銀行以及企業于其他組織間的權利義務關系，積極履行義務，建立自身良好的市場信譽。
AMC方面，積極爭取行使自己的股東權利，尤其在股東決策、人事任免、資本運營與監督問題不能放松，爭取轉股公司能夠在扭虧為盈的基礎上，實現利潤的進一步增長，同時積極履行作為股東的義務。促進企業在市場中的安全運營，不能隨意抽逃資金，對AMC來說，不能強加給企業威脅企業正常發展的回購任務等。促進企業完善內部產品的換代升級，管理水平的提高，這樣才能保證所持股份的質量和競爭力，使所持股份增值。在AMC退出企業時，不僅能夠保證企業良性發展，還可以為股權順利轉讓準備條件。AMC應該慎重選擇股權的轉讓對象，確保自己退出以后，轉股企業能夠良性發展。
第四節 國有企業、國有商業銀行、國家之間法律平衡的重構
在AMC與國家、國有銀行、國有企業之間的關系得到平衡的同時，國家、轉股企業、和國有商業銀行也應該積極重建三者之間的平衡，明確權利義務關系，以便在AMC退出市場以后實現健康、穩定、高效的三角平衡關系。
國家應該進一步放開對國有企業和國有商業行政干預，使之完全在經營方面獨立的市場主體，從宏觀上運用財政、稅收、金融等手段進行平衡。完善國有企業和國有商業銀行方面的法人治理結構，使之權責明確，在激烈的市場競爭中厲煉，杜絕政府的輸血扶阿斗行為。但同時，國家盡快完善社會保障體系，卸下國有企業和國有商業銀行超額的社會負擔,解決企業辦社會的局面。完善市場競爭的法律環境，接受優勝劣汰的市場選擇和資源配置的必然規律，減少“扶持重點”、“劫富濟貧”的非市場干預。抓緊制定《反壟斷法》等規范市場的法律。國家作為各主體的投資人，做好自己的投資人的角色，運用法律進行規范就可以了。
國有企業和國有商業銀行利用債轉股的契機，重塑獨立的市場主體地位和權責明確的法人治理結構，擺脫國家行政過度干預，自主決策。同時，不斷完善兩者之間的信用關系，分清權利和義務，并嚴格執行。改變過卻責任不明，互相推諉的不良狀況，防止國有企業負債率過高、銀行不良資產再生。積極配合AMC、國家在債轉股中的法律和政策的實施，形成相互支持、相互推動的同時又相互制約的平衡關系，并在市場化經營中不斷摸索，提高中國經濟的整體實力，為能在未來國內國際市場激烈的競爭中取勝做積極的準備。
在債轉股過程中，國家、國有企業、國有商業銀行和AMC之間實現權利義務上的平衡和良性運轉，實現債轉股兩大目標的同時，為AMC退出以后，國有企業、國有商業銀行和國家的經濟能夠保持健康、穩定、高效等三角平衡關系做準備。
結 論
綜上所述，債轉股在實施過程中出現的各種障礙，歸結為一點就是國有企業、國有商業銀行、國家分別和AMC之間的法律權利義務關系失衡，國有企業、過有商業銀行和國家之間也存在相同的問題。只有建立起國家、國有企業、國有商業銀行和AMC之間法律平衡的同時，建立起國有企業、各國有商業銀行和國家之間權利與義務的法律平衡關系，才能使債轉股得到順利的實施，實現預期目的。并且在AMC退出市場以后，實現中國經濟的良性發展。
——此篇畢業論文的選題、資料準備、分析研究和思考撰寫過程中，一直得到康銳老師的細心指導和幫助，在此，表示衷心的感謝！
參考文獻
〈1〉 張義華，《債轉股之法律思考》，《銀行與法》，2000.11
〈2〉 張繼紅 席曉娟，《國有企業“債轉股”法律問題初探》，《河北法學》，2000.05
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