[ 何小明 ]——(2006-11-8) / 已閱40090次
超強式組織形式
強式組織形式
弱式組織形式
強式信托
有限合伙型基金
他營式公司型基金
契約式證券投資基金
弱式信托
無
自營式公司型基金
瑞士的基金
表一 證券投資基金的資本運作形式
1）有限合伙型基金。這是出現在少數國家的基金形式，國內外文獻上很少提及，有待進一步研究。
2）他營式公司型基金。這種形式以美國的共同基金(Mutual Funds)為主流，這種基金以公司形式組織基金持有人，設有董事會基金董事由股東選舉，董事對股東負“信賴義務(fiduciary duty)”幾乎所有共同基金由董事（會）負責交由投資顧問公司（investment advisers）經營與管理，共同基金是美國唯一要設立獨立董事的公司。[18]基金公司與投資顧問公司和托管人間是強式信托關系。
3）自營式公司型基金。 歐洲的《可轉讓證券投資集合投資企業指令》規定投資公司可采用“自行管理”的形式，投資公司本身即是基金管理公司，具備直接管理基金的資格與能力，無須另行委托其他管理公司，但仍須委托托管人進行基金資產保管，其內部結構及營運與普通公司相類似。其與一般公司的根本區別在于貫徹資產分離制度，[19]此處的資產分離實質上是弱勢信托信托財產獨立性的體現。
4）契約式證券投資基金。這種基金是用契約作為聯結點，用信托來運作基金持有人、基金管理公司、基金托管人三者的法律關系。這種基金的形式也多種多樣，在日本出現分離論與非分離論之爭。鑒于各種文獻已詳細論述這里就不再累贅。
5）瑞士的投資基金。該模式通過一個“集合投資契約”（collective investment contract）規范當事人（基金管理人、投資者）之間的權利義務，該契約可另行指定托管人，也可沒托管人，投資基金作為一筆組合資產，保存于獨立帳戶中，這種信托只有兩個當事人，獨立性不明確，代表了未引進信托制度的民法法系國家對投資基金的處理。[20]
三、公司型基金的法律性質
1、公司型基金的法律性質
前面我們一再不厭其煩地對公司型基金的預備理論進行論述，這些理論對認識公司型基金的法律性質很有必要，讓我們再次對這些理論進行回顧：證券投資基金是資本集合體，資本集合體的運作形式可分為組織形式和法律關系運作形式，其組織形式有超強式、強式、弱式之分，法律關系運作形式都是信托或仿造信托形式構造，其中有強式或弱式之分，他營式公司型基金是強式組織和強式信托的產物，自營式公司型基金是強式組織和弱勢信托的產物。
所謂公司型基金的法律性質是指公司型基金的法律本質，是指如何認定基金當事人之間（主要是投資者和基金管理人、基金托管人）圍繞著基金財產所形成的權利義務的性質。因此提到公司型基金的法律性質是指公司型基金的法律關系的運作形式。綜上所述，公司型基金的法律性質是信托，具體而言自營式公司型基金的法律性質是弱勢信托、他營式公司型基金的法律性質是強勢信托。
2、公司型基金錯誤認識的澄清
為加深對公司型基金的法律性質的正確理解，我們應當對公司型基金的一些錯誤認識進行澄清。
1）信托型基金與公司型基金的分類
這種對基金的分類極其錯誤，首先混淆了不同的邏輯層面，信托是指基金的法律關系形式，公司是基金的組織形式，信托與代理相對立，公司與合伙、契約相對立;其次這種分類造成公司型基金的法律性質不是信托的假象，不利于公司型基金的健康發展，不利于信托觀念的普及。
2）公司型基金的法律性質是公司
有的學者認為公司型基金的法律性質是公司[21]，其支持的理由是公司也有委托經營的公司，可以將公司型基金定位于委托經營的公司。對此筆者不敢茍同，首先提到公司型基金的法律性質是指其法律關系的運作形式，不是指其組織形式，這兩個邏輯層面的概念不可混為一談，在法律關系運作層面上公司型基金的法律性質是信托。其次，即使是委托經營的公司也存在委托經營的公司與受托經營公司的法律關系運作形式的問題。可以用代理的形式運作，也可用信托的形式運作。也就是說也存在法律性質的問題，公司回答不了其法律性質的問題。最后，公司型基金有完全按信托法原理運作的，“美國馬薩諸塞州的公司型基金就是按照信托原理進行設計的，并要遵守美國公司型基金方面的法律法規，其具體構架是：公司型基金設立前，先確定公司型基金中董事會成員人選，一般為8人，其中40％須為獨立董事，由他們組成一個獨立受托人，又稱受托董事會。公司型基金設立后，為了保護投資者的利益，受托人須將其管理和保管職能委托給他人行使：一是基金管理人，負責銷售、管理基金；二是基金保管人，負責保管基金資產。”[22]
四、我國公司型基金引進的思考
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