[ 徐光華 ]——(2006-11-14) / 已閱42499次
防衛(wèi)過當認定中的若干問題
徐光華 郭曉紅
[摘要]：正當防衛(wèi)是各國刑事立法對公民個人所規(guī)定的一項重要的私人救濟權(quán)利，對于保護個人、集體、國家的合法利益有著積極的作用。但該權(quán)利由于是公民個人行使，難免會因夾雜個人的感情色彩等而運用不當，因此，世界各國在規(guī)定正當防衛(wèi)制度的同時，對于正當防衛(wèi)都規(guī)定了較為嚴格的條件。如何正確掌握正當防衛(wèi)的限度條件，區(qū)分正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當，這是司法實踐中的一個重要問題。關(guān)于防衛(wèi)過當?shù)呐袛嗷鶞剩嬖谥饔^說、客觀說、折衷說等不同的觀點，從我國的實際出發(fā)，應采以主觀說為基礎，兼采客觀說的綜合為妥。關(guān)于防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式，從我國的犯罪論體系出發(fā)，應當認為包括間接故意和過失兩種。刑法理論對于防衛(wèi)過當?shù)难芯康膹碗s程度遠超過了司法實踐中對正當防衛(wèi)的處理，對于實踐中的正當防衛(wèi)的認定，應注重對一些重要證據(jù)的收集，如防衛(wèi)人的情況、被害人的情況、二者的比較分析等。
[關(guān)鍵詞]：防衛(wèi)過當 限度條件 判斷基準 罪過形式
正當防衛(wèi)是各國刑法對于個人權(quán)利救濟所規(guī)定一項重要制度，我國《刑法》第20條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。”正當防衛(wèi)的制度的確立，對于在公力救濟缺失的情況下，通過私力救濟保護個人的權(quán)利具有重要的意義，但由于私力救濟不可避免地夾雜著受害人個人的感情色彩等諸多弊端，因此，必須慎重適用。正如孟德斯鳩所指出：“在公民之間，其自然的自衛(wèi)權(quán)沒有任何必要訴諸武力。不必攻擊，只需向法院申請即可。只有在緊急情況下，如果等待法律的救助，就有喪失生命的危險，此時，他們才可以行使這種帶有攻擊性的權(quán)利。” 可以說，正當防衛(wèi)制度就像一把雙刃劍，運用得當則可以較好地保護權(quán)利，否則，則容易導致私刑的濫用。基于此，各國刑事立法在給予正當防衛(wèi)的合法化事由的地位的同時，也對超過正當防衛(wèi)限度的防衛(wèi)過當行為科以刑事責任。因此，如何正確區(qū)分正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)的理論與實踐中的一個重要問題。本文試從理論上進一步認識防衛(wèi)過當?shù)娜舾蓡栴}，以期在實踐中更好地指導司法實踐中正確認定正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當。
一、防衛(wèi)過當?shù)呐袛嗷鶞?br>
如何正確把握正當防衛(wèi)的限度條件，是區(qū)分正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)年P(guān)鍵。一般而言，正當防衛(wèi)的限度條件包括必要性和相當性兩個方面，其中，必要性是指防衛(wèi)行為是為排除不法侵害所必要，必要性并不要求沒有其他避免方法。實際上，必要性的限定并沒有起到很大作用，或者說對正當防衛(wèi)的限定并不是主要靠必要性，而是靠相當性。相當性通常意味著防衛(wèi)人保護的法益與防衛(wèi)行為所攻擊的法益之間不存在明顯的不均衡。 但問題在于，這種必要性和相當性的判斷基準是什么，理論上存在不同的學說。
（一）學說評述
關(guān)于防衛(wèi)過當?shù)呐袛嗷鶞剩碚撋洗嬖诓煌膶W說，在這些不同的學說的指導下，司法實踐中的判例也不是趨同一致。具體而言，有如下三種學說：
1．主觀說
該說主張以防衛(wèi)人本人主觀認識為準，只要防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)行為時認為是正當防衛(wèi)的，就是正當防衛(wèi)，防衛(wèi)人本人認為是防衛(wèi)過當?shù)模褪欠佬l(wèi)過當。即認為“若據(jù)防衛(wèi)者主觀的方面而定現(xiàn)在不法侵害，以及適當防衛(wèi)之標準時，是則侵害之為現(xiàn)在不法與否？防衛(wèi)行為過當與否？均須自防衛(wèi)者主觀的方面求之。防衛(wèi)者自信其為現(xiàn)在不法之侵害，自信其所為行為，為防衛(wèi)上所必要之加害行為，是為緊急防衛(wèi)。”
這種觀點考慮到了防衛(wèi)人本人的主觀感受，畢竟，即使對于相同的侵害行為，不同的防衛(wèi)人采取的防衛(wèi)手段是不同的，即使是同一防衛(wèi)人，面對類似的侵害行為，由于面對不法侵害時處于十分緊張的狀態(tài)下，也會實施不同的防衛(wèi)行為，所以，對防衛(wèi)人本人的主觀方面予以關(guān)注是正確的。可以說，該說考慮到了防衛(wèi)人本人的具體狀況，體現(xiàn)了法律的人文關(guān)懷。但問題在于，主觀說僅僅以行為人本人的意志作為評價的標準，對于統(tǒng)一的法秩序而言，顯然是違背的，畢竟，法秩序的維持、建立需要一套統(tǒng)一的標準，如果僅以行為人的本人的意志為標準，則不同的人需建立的同的標準，顯然這樣是有違正當防衛(wèi)制度設立的目的的。況且，對行為人實施防衛(wèi)行為時的主觀認識，我們通過何種方式去得知，也是一個難以解決的問題。
2．客觀說
德日刑法學的通說也持此觀點，認為防衛(wèi)是否過當?shù)呐袛嗍且环N客觀的判斷，必須考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據(jù)具體情況作出綜合的判斷。 毫無疑問，客觀說綜合考慮了衛(wèi)防衛(wèi)行為當時的情況，站在一個客觀的立場上去認定防衛(wèi)行為是否過當，可以說，為防衛(wèi)過當?shù)恼J定提供了較為明確、客觀的標準，避免了主觀說的標準不明確性及對法秩序造成的混亂。但問題在于，僅綜合防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據(jù)具體情況作出綜合的判斷，而不從行為人個人主觀上的特殊情況進行特別考慮的話，也難免會苛刻行為人，難以發(fā)揮正當防衛(wèi)制度應有的功能。該說似乎是站在一個所謂“客觀公正”的立場來認定已經(jīng)發(fā)生的防衛(wèi)行為是否超過必要的限度，殊不知，防衛(wèi)行為是一種在緊急狀況下實施的行為，不同的人面對相同的侵害，或者說同一個人在不同的時間面對相同的侵害的情況下，由于心理上的緊張、惶惑等，所實施的防衛(wèi)行為也可能會有很大的不同，畢竟防衛(wèi)行為是在面臨緊迫的不法侵害的情形下實施的。
實際上，不少國家的刑事立法也對客觀說的此弊端作了一些修正。舉例來說，一個20周歲左右非常膽小的男性，面對一個16周歲左右的少年赤手空拳的搶劫行為，在對少年實施了反擊行為致其重傷將其制服之后，由于行為時被害者一直十分緊張，甚至失去理智，最后將不法侵害人打死。對于此案，如果僅僅依據(jù)客觀說，綜合考慮考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，應當認為防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為是過當?shù)模绻紤]防衛(wèi)人本人的處境的話，恐怕就不應當追究行為人的刑事責任。如德國刑法第33條規(guī)定：“行為人由于惶惑、恐怖、驚愕，致逾越正當防衛(wèi)之限度者，不罰。”瑞士刑法第33條第2款規(guī)定：“防衛(wèi)過當者，法官依自由裁量減輕其刑，因過于激奮或驚惶失措而防衛(wèi)過當者，不罰。”奧地利刑法第3條第2項規(guī)定：“逾越正當程度之防衛(wèi)，或顯不相當之防衛(wèi)，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規(guī)定者為限，罰之。”
3．折衷說
綜合主觀說和客觀說的優(yōu)點，不少學者認為應當將二者結(jié)合起來，既要考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，又要考慮防衛(wèi)人本人的的所處情況，只有這樣來處理才不違背正當防衛(wèi)制度設立的初衷。正如著名刑法學家陳興良教授所指出：“從實際出發(fā)，設身處地，在某種意義上說，不僅是一個認定正當防衛(wèi)必要限度的工作方法問題，而且是一個立場問題。如果我們對正當防衛(wèi)的性質(zhì)和意義有正確的認識，從有利于防衛(wèi)人而不是苛求防衛(wèi)人的立場考慮問題，我們就能把本人置于防衛(wèi)人的環(huán)境下，認真地為防衛(wèi)人著想，而不是一昧地同情有過錯的被害人。” “防衛(wèi)行為是否過當應該采取客觀標準。當然，在具體判斷時，還是不可忽視防衛(wèi)人的主觀意圖，堅持主客觀和客觀相統(tǒng)一的原則。作為一個審判人員，應該設身處地地判斷防衛(wèi)人在正當防衛(wèi)情況下的主觀意圖，分析產(chǎn)生其主觀意圖的客觀因素。根據(jù)不法侵害的強度、緩急和正當防衛(wèi)保護的權(quán)益等因素，正確地確定正當防衛(wèi)是否超過必要限度。”
筆者認為，折衷說綜合了主觀說和客觀說的優(yōu)點，既考慮了對法秩序的維持，又考慮了防衛(wèi)人的特殊情況，但問題在于，折衷說中應當以主觀說或客觀說中哪一學說為基礎，還是將主觀說與客觀說二者并重，這是我們需要進一步確定的問題。
（二）折衷說的具體內(nèi)容的確定
主觀說和客觀說各有優(yōu)劣，折衷說試圖將二者的優(yōu)點統(tǒng)一起來，其出發(fā)點是正確的。在折衷說中，有的主張以客觀說基礎，在此基礎上結(jié)合主觀說來進行認定是否防衛(wèi)過當；有的則主張以主觀說為基礎，適當考慮客觀說；有的則主張二者并重。折衷說內(nèi)部的不同觀點對于實踐中的防衛(wèi)過當?shù)木唧w認定也會得出不同的結(jié)論，因此，如何平衡折衷說中主觀說和客觀說的地位，確定折衷說的具體內(nèi)容是刑法理論的一個重要問題。
筆者認為，從刑事立法層面上看，這一問題涉及一國對正當防衛(wèi)的態(tài)度。正當防衛(wèi)制度是一國為了防衛(wèi)在國家的公權(quán)力來不及救助私人權(quán)力的情況下給予私人權(quán)利救助的一種制度。私力救濟隨著社會的不斷發(fā)展，已經(jīng)在很大程度上被公力救所替代，由于私力救濟具有的諸多的不利之處，現(xiàn)代各國已經(jīng)通過各種方式對私力救濟進行限制，目前，雖然各國都規(guī)定了正當防衛(wèi)制度，但對正當防衛(wèi)的成立要件設定了較為嚴格的條件，就是為了防止私力救濟過多的介入。可以說，關(guān)于正當防衛(wèi)的限度條件即防衛(wèi)過當認定的諸多學說都是為了限定正當防衛(wèi)的成立范圍，其區(qū)別僅僅是在于在限制的程度不同罷了。不可否認的是，如果過于擴張正當防衛(wèi)的限度條件，無疑也會產(chǎn)生許多弊端，但同樣的是，如果過于限制正當防衛(wèi)的限度條件，也會帶來諸多問題。認為保護個人的權(quán)利、利益是國家的事情，廣泛承認私人的自救力，就會產(chǎn)生助長個人實力的傾向，這樣反而會引起更多的紛爭，擾亂社會治安。但這種治安維持的觀點，一方面抑制了公民對自助、互助的努力，減退了公民的自助、互助精神；另一方面，又承認國家要監(jiān)視、介入公民生活的各個方面。 如果一國的立法態(tài)度趨向于對正當防衛(wèi)制度進行嚴格的限制的話，則在實踐中其關(guān)于防衛(wèi)過當?shù)恼J定的折衷說則更趨向于以客觀說為基礎。相反當一國為了擴張公民防衛(wèi)不法侵害的權(quán)利，以防止因公力救助不足所帶來的危害的話，則以主觀說為基礎。可以說，在防衛(wèi)過當標準的認定過程中，我們面臨這樣一個問題：既要防止暴力又要保護防衛(wèi)者，使正當防衛(wèi)適合現(xiàn)代社會的方向改革。因此，如上的述，一國究竟應當對防衛(wèi)過當采取何種刑事立法態(tài)度，不僅與正當防衛(wèi)設立的目的、初衷有關(guān)，還必須結(jié)合本國的實際情況來確定。
問題在于，一國的刑法實踐及刑法理論對于正當防衛(wèi)的限度條件究竟采取何種程度的限制，是由諸多因素決定的。正當防衛(wèi)制度從其萌芽、發(fā)生到發(fā)展，與人類社會從人法到法治的歷史進程基本上是同步演進的。在這一歷史過程中，盡管不同國家在不同的歷史發(fā)展時期，對正當防衛(wèi)制度的規(guī)定有所差異，但始終貫穿著一條清晰的脈絡：原始社會的防衛(wèi)本能→奴隸社會有限的防衛(wèi)權(quán)→封建社會膨脹的防衛(wèi)權(quán)→資本主義社會前期無限的防衛(wèi)權(quán)→資本主義社會后期嚴格的防衛(wèi)權(quán)。 從正當防衛(wèi)的歷史演進過程來看，筆者認為，折衷說內(nèi)部的主觀說與客觀說的地位如何處理，涉及一國對于正當防衛(wèi)的抑制或擴張的態(tài)度，對于正當防衛(wèi)的限度條件的認定是采取抑制的還是擴張的政策取決于如下因素：
1．一國的公力救濟制度的完善程度。正當防衛(wèi)制度是國家賦予公民的一種私力救濟權(quán)，當一國的公力救濟制度不能較好地保護其國民時，或者說其公力救濟制度欠發(fā)達時，應當適度擴張包括正當防衛(wèi)在內(nèi)的私力救濟制度。也就是說，當一個國家運用國家權(quán)力保護其國民的能力存在很大的欠缺時，就不宜再過分地限制其國民自我保護的救濟力，這樣才能補充公力救濟的不足。當然，一國的公力救濟制度不可能達到可以無限地保護其國民的程度，因此，正當防衛(wèi)制度也總有其存在的必要性。
2．一國對國家權(quán)力與公民權(quán)利平衡的程度。在國家權(quán)力與公民權(quán)利之間，當一國的立法者偏重于國家權(quán)力時，也許會適當限制公民個人的權(quán)利，反之，則擴大公民個人的權(quán)利，對于公民個人的正當防衛(wèi)的權(quán)利也是如此。立法上奉行國家權(quán)力主義的國家，偏重于對國家權(quán)力的保護，在很大程度上限制了包括正當防衛(wèi)權(quán)在內(nèi)的公民個人的權(quán)利，對于公民個人的正當防衛(wèi)權(quán)進行較為嚴格的限制；立法上奉行個人權(quán)利保障的國家，對于公民的正當防衛(wèi)權(quán)給予相對擴張的刑事政策，對正當防衛(wèi)的限度條件即防衛(wèi)過當?shù)某闪l件放緩。因此，對于限度過當?shù)恼J定，無形中與一國對國家權(quán)力與公民權(quán)利的平衡有著重要的關(guān)系。
3．一國現(xiàn)階段的社會治安狀況的好壞。一國的社會治安狀況的好壞，對于防衛(wèi)人在特定情形下實施的防衛(wèi)行為會產(chǎn)生不同的影響。當一國的社會治安狀況處于惡化的情況下，人們的權(quán)利遭受不法侵害的可能性就更大，對于普通公民而言，其防衛(wèi)意識和心理會進一步增強，因此，立法者不應過分地限制而是應當適度擴張防衛(wèi)人的防衛(wèi)權(quán)；當一國的社會治安狀況較好時，人們對政府寄予的期望就高，就普通公民而言，其防衛(wèi)意識和心理會有所減弱，因此國家可以適度限制公民的防衛(wèi)權(quán)。
當然，以上僅僅就正當防衛(wèi)制度應當采取抑制和擴張的政策作了理論層面的分析。在司法實踐中，即使是諸多情況都相類似的不同國家，也可能采取完全相反的對策，此外，在同一國家，也可能對類似案件作出不同的處理，這是因為對于正當防衛(wèi)制度在司法實踐中如何進行適用在很大程度上帶有司法人員的主觀性在其中。但不可否認的是，從正當防衛(wèi)制度的本來目的出發(fā)，刑事司法實踐中應結(jié)合上述特征對防衛(wèi)過當進行正確的認定，這將使正當防衛(wèi)制度更好地在實踐中發(fā)揮其應有的作用。
（三）我國司法實踐中應當確立的標準
從上述分析可知，如何確定防衛(wèi)過當之間的評判基準，應該考慮上述諸多因素，不同國家的具體情況不同，因此有必要采取不同的對策。筆者認為，我國對于防衛(wèi)過當究竟應采取何種標準，取決于對我國當前的實際情況的正確認識，目前我國的現(xiàn)實情形是：
1．公力救濟制度相對欠缺。從我國目前的情況來看，公力對公民個人權(quán)利的救濟還存在一定程度的欠缺，特別是基層公安機關(guān)警力嚴重不足，從現(xiàn)有的警力來看，也存在素質(zhì)較低、執(zhí)法效率低下的問題。在這種情形下，公力救濟還不能充分保護公民個人的合法權(quán)益，有必要在必要的限度內(nèi)適度擴張防衛(wèi)人的防衛(wèi)權(quán)，在防衛(wèi)過當?shù)恼J定上適度傾向于防衛(wèi)人。
2．從我國的現(xiàn)行立法來看，更傾向于保護公民個人的權(quán)利，限制國家的公權(quán)力。從當今世界各國的立法趨勢來看，都是在朝著控制國家權(quán)力、保護個人權(quán)利的方向發(fā)展，這是當今世界民主與法制的必然要求，我國也是順應了這一立法趨勢，如我國刑法中確立的罪刑法定原則即是很好的明證。
3．社會治安狀況仍不容樂觀。無疑，我國現(xiàn)階段的社會治安狀況較之以前已經(jīng)有了一個十分明顯的好轉(zhuǎn)，但較之其他國家而言，仍然有待于進一步提高。“目前我國的社會治安狀況不容樂觀，各種嚴重的黑社會犯罪和暴力犯罪正困擾著我們的社會”。 此外，我國每年發(fā)生的直接侵害公民個人人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利的犯罪，如盜竊、搶劫、搶奪占了刑事案件絕大多數(shù)，這些犯罪大多數(shù)都是具有緊迫性的，是正當防衛(wèi)的對象。
從正當防衛(wèi)制度的本來制度來看，由于正當防衛(wèi)制度是給予公民個人的一種自衛(wèi)權(quán)，因此，應當對防衛(wèi)人本人的情況給予更多的關(guān)注。正當防衛(wèi)的設立的初衷就是讓公民個人在特殊情況下通過自己的力量來對付不法侵害，從而達到保護自己或他人的目的，如果在防衛(wèi)過當?shù)恼J定上對防衛(wèi)人本人的主觀狀況給予較少的關(guān)注，從而限制正當防衛(wèi)的成立的話，那么，這在很大程度上可以說是違背了正當防衛(wèi)制度設立的初衷的。此外，對于正當防衛(wèi)的限度條件進行適度擴張的認定，也是與刑法謙抑主義的精神相一致的，從各國的刑事立法與司法實踐來看，刑法的謙抑性都得到了逐步的貫徹。日本刑法在一定程度上擴大了正當防衛(wèi)的適用也可以說明這一點，日本關(guān)于防止及處分盜犯等的法律（昭和5年法律第9號）第1條設立著關(guān)于正當防衛(wèi)的重大特則。即，該條第1項規(guī)定，“在防止盜犯或者想取回盜贓時”（第1號），“在想防止攜帶兇器或者跨越損壞門窗墻壁等或者開鎖侵入他人的鄰居或者他人看守的邸宅、建造物或者般舶者時”（第2號），“在想排除無故侵入他人的住居或者他人看守的邸宅、建造物或者船舶的人或者不接受要求從這些場所退出的人時”（第3號），“為了排隊針對自己或者他人的生命、身體或者貞操的現(xiàn)在危險而殺傷了犯人”時，不問其行為是否“不得已而實施的”，“都是刑法第36條第1項的防衛(wèi)行為”，從而擴大了正當防衛(wèi)的范圍。
基于以上分析，筆者認為，我國司法實踐中對于防衛(wèi)過當?shù)恼J定應采取以主觀說為基礎的折衷說，即以行為人本人的認識為基礎，同時考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，這符合當前我國的實際。當然，對于正當防衛(wèi)采取有利于防衛(wèi)人的標準并不意味著可以任意侵犯不法侵害人的權(quán)利，只是基于現(xiàn)實的考慮對防衛(wèi)人的權(quán)利在合理的范圍內(nèi)給予適度的擴張。可以說，無論是哪種學說，都應當是在正當防衛(wèi)的限度條件內(nèi)予以適度的擴張或限制。不可否認的是，隨著社會的不斷發(fā)展進步，公力救濟制度會更加完善，社會治安狀況也會逐漸好轉(zhuǎn)，對于正當防衛(wèi)的限度條件的認定會適度抑制。
二、對特殊對象正當防衛(wèi)的限度的把握
正當防衛(wèi)針對的是不法侵害，如何理解“不法”， 存在客觀違法說和主觀違法說兩種不同的觀點，主觀違法說認為，除法律規(guī)定了客觀責任的行為外，只有故意或過失地實施的“不法”行為（包括犯罪行為和一般違法行為），才可能成為正當防衛(wèi)的前提（對無罪過的侵害，可以采取緊急避險措施）。客觀違法說認為，侵害行為的不法性與侵害人主觀罪過沒有任何關(guān)系，因此，意外事件、不可抗力等行為人主觀上無罪過的行為，無刑事責任能力的精神病人或未達到刑事責任年齡的人實施的行為，只要不符合法律要求，都是可能成為正當防衛(wèi)前提的“不法行為”，對之均可以實施正當防衛(wèi)。 德國、日本等的刑法理論與實踐也持此觀點。
但是，對于這些所謂的“客觀”違法行為，如精神病人、未成年人的不法侵害行為，雖然在刑法理論大多數(shù)學者肯定可以對這些人進行正當防衛(wèi)，但由這些無責任能力、限制責任人的生理、心理、年齡等方面的諸多缺陷，在實踐中，對其進行正當防衛(wèi)顯然應較之對其他主體實施的正當防衛(wèi)規(guī)定有所不同，也即對于防衛(wèi)過當?shù)恼J定應較之對其他主體實施的防衛(wèi)行為有所不同。正如有學者論述道：“有女子、兒童，欲加害偉丈夫之生命、身體，彼偉丈夫者，對此女子、兒童，阻之執(zhí)之，皆易易事，乃不出此，而必將女子兒童殺傷者，是不可謂排除現(xiàn)在不法侵害所必要之行為矣。是即逾越防衛(wèi)行為必要之限度矣。” 德國刑法也對此作了規(guī)定，“對于孩子、未成年人、酩酊大醉人、精神病人、陷于刑法錯誤中的人、過失行為人或者緊急避險人，沒有必要得到法秩序的確認，因為法秩序的效力并沒有因侵害而受到影響，或只是受到不嚴重的影響。因此，正當防衛(wèi)權(quán)的基礎在這種情況下僅是自我防衛(wèi)權(quán)。這就意味著被侵害人必須是為了保護法益，而且，只有當他不放棄受到威脅的法益便不能夠回避侵害，始可對侵害人實施防衛(wèi)行為”。 筆者認為，對于這類不法侵害人，由于其自身的特殊情況，對于其所實施的防衛(wèi)行為應當限定在一個較為嚴格的范圍之內(nèi)，具體而言，筆者認為，應當包括如下方面：
1．當有其他消極方法可以避免損害時，行為人應當盡量采取其他的消極方式來避免損害，以防對“不法”侵害人造成損害。當然，筆者認為，并不要求行為人在沒有其他任何辦法，只有采取對“不法”侵害人造成損害的情況下才能實施正當防衛(wèi)，不能等同于緊急避險中避免是排除危害的唯一方法。但問題的關(guān)鍵在于，一般而言，可以選擇不對侵害行為人本人的人身造成侵害的情況下避免侵害，可以采取這類方法。如面對這類人的侵害，為了保全自己的利益，可以通過逃跑等消極方式來避免正在進行的不法侵害所帶來的危害。當然，在有多種方法避免不法侵害的情況下，也并非不能直接采取對侵害人的反擊，只是說由于侵害人的特殊情形，較之其他一般的不法侵害人的侵害要規(guī)定更為嚴格的條件。
2．在僅有對不法侵害人造成損害才能避免不法侵害的情況下，也應當采取較為嚴格的條件，從嚴掌握條件。不能較之對一般侵害人實施的危害行為來掌握。例如，對于一個12周歲小孩實施的故意殺人，雖然實踐中承認對該類侵害可以實施防衛(wèi)，但若一個身強力壯的年輕人面對這一小孩的這種侵害，應當較之其對一個正常成年人實施的反擊行為限定更嚴格的條件，或者，對一個精神病人的侵害，也應當限定更嚴格的條件。畢竟，從我國的刑事立法來看，刑法都對這些人基于其自身的特點進行了適度的寬容，如不負刑事責任、減免刑事責任、不判處死刑等，因此，防衛(wèi)人對于這類人實施的防衛(wèi)行為是否屬于防衛(wèi)過當?shù)恼J定，更應當適度放緩。
3．在可以采取對其他較小的利益造成損害來避免不法侵害時，就不應對不法侵害人本身造成損害。例如，針對上述人員實施的不法行為，如果能夠?qū)ζ渌^次要的利益造成侵害的情況下，就不應當對不法侵害人造成損害。如可以采取對其他的財產(chǎn)等利益造成損害進行緊急避險的情形下，就應當采取這類積極的方式來避免對不法侵害人造成損害。德國的判例也采取持此觀點，認為對于在餐館因喝醉而說侮辱性言辭的情況，只能限于用語言應答，除此以外的則應當采取回避侵害的做法（聯(lián)邦法院刑事判決3，217）。
三、防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式
按照我國現(xiàn)行刑法規(guī)定防衛(wèi)過當是要負刑事責任的，《刑法》第20條第3款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”防衛(wèi)過當行為構(gòu)成何種犯罪的，就按相應的犯罪進行處理。防衛(wèi)過當?shù)那疤崾切袨槿藢嵤┝朔佬l(wèi)行為，防衛(wèi)行為一部分是出于正當防衛(wèi)，只是由于在實施正當防衛(wèi)的過程中，造成了過當?shù)奈：Y(jié)果，對于超出正當防衛(wèi)限度的部分，才被認定為防衛(wèi)過當。問題在于，行為人對于過當行為的罪過形式是什么，存在不同的觀點，筆者認為，有必要區(qū)別不同的情形進行討論。
1．行為人出于直接的故意造成過當?shù)膿p害結(jié)果。一般而言，如果行為人的過當行為是由于行為人的直接故意造成的，一般就不認為是防衛(wèi)過當，而按故意犯罪進行處理，因為正當防衛(wèi)的目的是為了保護合法的利益，如果防衛(wèi)過當可能由直接故意引起，那就否認了防衛(wèi)過當具有正當防衛(wèi)的前提，而且還必須承認其主觀上具有犯罪的目的和動機。 但即使防衛(wèi)人是出于直接故意而實施的侵害行為，也不能絕對地認定為是正當防衛(wèi)，只要造成的結(jié)果是在正當防衛(wèi)的必要限度之內(nèi)的，就可以認定為是正當防衛(wèi)。如行為人面對一個身強力壯的殺人犯，從口袋中挑出刀將不法侵害人造成重傷，主觀上看，行為人對被害人所造成的重傷這一結(jié)果明顯是出于直接故意，但行為人仍然實施，只要這種損害結(jié)果認為是防衛(wèi)不法侵害而必要的，并且具有相當性，雖然行為人的主觀上具有直接故意，但仍然認為是正當防衛(wèi)。如果行為人對于過當?shù)慕Y(jié)果是出于直接故意的情形下，是不屬于防衛(wèi)過當，應對過當?shù)慕Y(jié)果承擔故意犯罪的刑事責任。例如，一個身強力壯的赤手空拳的青年人，對于一個拿刀過來傷害他的18周歲的少年，在可以造成不法侵害人輕傷從而制止不法侵害的情形下，行為人基于直接故意實施了殺害少年的行為，對于此種情形，行為人的結(jié)果是過當?shù)模隽酥浦共环ㄇ趾λ匦瑁⑶遥袨槿酥饔^上出于直接的故意，對于將人殺死的行為，很難再將其認定為是在正當防衛(wèi)的基礎之上的防衛(wèi)過當行為，因為，從這種情形上看，很難認為行為人實施的故意殺人行為是具有防衛(wèi)目的的，可以說行為人是基于憤怒等其他目的而實施的，其主觀上已經(jīng)超出了正當防衛(wèi)的目的，因此，應當認為此種情形不屬于正當防衛(wèi)，而應當按照相應的故意殺人罪（直接故意）進行處理。
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