[ 徐光華 ]——(2006-11-14) / 已閱42501次
2．行為人出于間接的故意造成過當的結果。即指防衛人在實施正當防衛的過程中，明知自己的行為會超過必要限度造成不應有的危害而放任不應有的危害的發生。在很多情形下，行為人對于制止不法侵害人所造成的應有損害，也即正當防衛限度內的損害，行為人都是出于直接故意而實施的，但問題在于，在實施防衛行為的過程中，防衛人放任了危害結果的發生，由于防衛人當時所處的情形，或者是基于對不法侵害人的激憤，行為人在實施正當防衛行為時，放任了危害結果的發生。此種情形，過當的危害結果是在行為人實施的正當防衛行為基礎之上造成的，只是由于行為人的放任導致了危害結果的發生，因此，還是作為防衛過當處理較為合理，當然防衛過當還是需要負刑事責任，我國刑法對防衛過當規定了可以從輕或減輕處罰的規定，因為，畢竟行為人在實施防衛行為時，由于自身的緊張等實際情形，對其實施的防衛行為難以控制，難免出現過當的情形，鑒于這一原因，各國的刑事立法也都規定對其從輕或減輕處罰。
3．行為人出于過失造成了過當的結果。行為人在針對不法侵害人的侵害行為進行防衛時，由于自身的過失等情況，造成了過當的結果。此種情形，對于過當結果，行為人存在主觀上的過失，當刑法對相應的過失行為進行處罰時，就應當追究行為人防衛過當的刑事責任。德日刑法理論的通說認為，只有當行為人對過當這一事實有認識時，才是防衛過當；如果對過當沒有認識，即過失的防衛過當的情形，則是一種假想防衛。 也就是說，僅承認有認識的過失行為（即我國刑法中的過于自信的過失）造成的防衛過當，對于無認識的過失行為（即我國刑法中的疏忽大意的過失）不承認可以造成防衛過當。也有的國家刑法承認防衛過當的責任形式是過失，并沒有區分有認識的過失和無認識的過失，例如，奧地利刑法第3條第2項規定：“逾越正當程度之防衛，或顯不相當之防衛，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規定者為限，罰之。”筆者認為，防衛人在實施正當防衛的過程中，都有義務防止造成過當的結果，因此，無論防為人是否認識到了，只要造成了過當的結果，都有可能要對此承擔刑事責任。即防衛過當可以是基于過于自信的過失和疏忽大意的過失。
4．行為人主觀上無過錯的過當行為。可以將此類行為分為三種類型，第一種類型是指行為人在實施防衛行為的過程中，由于高度的緊張，已經失去了理智，在行為的過程之中，根本不能理解自己行為的性質及意義，在此種情形下，如果行為人實施了過當的行為。筆者認為，對于行為人的此種高度緊張的行為是由于不法侵害人本人造成的，即使行為人的反擊行為造成了過當的結果，也不宜追究行為人的刑事責任，此外，從刑法的基本理論我們可知，行為人對于既非故意又非過失的行為也不應當承擔刑事責任。在對此種行為不追究刑事責任這一點上，可以說不存在爭議，但問題在于，此種行為是否是防衛過當？按照我國刑法的規定，防衛過當應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰，筆者認為，此種行為根本就不存在負刑事責任的可能性，而不是減免處罰的問題，因此，從我國現行的立法規定來看，不宜認定為是防衛過當。第二種類型是指在面對不法侵害時，不少人出于本能的行為或反射活動實施的侵害行為，例如，對于不法侵害人的突然的背后襲擊，行為人本能地或出于反射動作實施了一系列打擊行為，造成不法侵害人重傷或死亡的情形下，由于行為人這種既非故意也非過失的行為很難說在主觀上有值得非難之處，因此，對于這種情形，即使造成了較為嚴重的后果，也不存在追究刑事責任的可能性，也就不能被認為是防衛過當，此種情形下，行為人只是出于本能的反映或者是反射活動，至少從主觀上而言，沒有必要去非難行為人。第三種類型是指上述類型之外的，行為人主觀上既無故意又無過失而造成的重大損害行為，這種情況同樣由于行為人的主觀無罪過性而不應以防衛過當論處。由于我國與德、日等大陸法系國家的犯罪論體系的諸多差異，對于上述三類情形，不少大陸法系國家認為是防衛過當行為，但不處罰。例如，德國刑法第33條規定：“行為人由于惶惑、恐怖、驚愕，致逾越正當防衛之限度者，不罰。”瑞士刑法第33條第2款規定：“防衛過當者，法官依自由裁量減輕其刑，因過于激奮或驚惶失措而防衛過當者，不罰。”奧地利刑法第3條第2項規定：“逾越正當程度之防衛，或顯不相當之防衛，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其因過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規定者為限，罰之。”日本審判實踐也對此持肯定的態度。可以說，雖然這些國家將上述行為認定為是防衛過當，但是也不對之進行處罰，這與我國司法實踐的處理結果也是相同的。
基于此，筆者認為，防衛過當的罪過形式包括：間接故意、過于自信的過失、疏忽大意的過失。按照我國刑法的規定，應當追究防衛過當的刑事責任，因此，對于主觀無過錯的過當行為，沒有成立防衛過當的余地，根本不可能被追究刑事責任。此外，雖然我國刑法規定對防衛過當行為應當減輕或者免除處罰，但不同罪過形式下實施的防衛過當行為的主觀惡性不同，因此，其刑事責任減免的程度應當有所不同，因此，必須從主客觀兩方面統一起來追究防衛過當的刑事責任。
四、防衛過當認定中的證據的搜集
較之刑法理論上對正當防衛與防衛過當的較為嚴密地闡述，對于防衛過當行為，實踐中的認定遠比理論上的這些詳盡闡述簡單得多。從司法實踐中對正當防衛及防衛過當行為的處理來看，一般而言，都是十分簡單地進行處理，其中關鍵的原因在于，如何認定行為人的防衛行為是否屬于防衛過當，司法實踐中很難收集證據進行認定，或者說忽略了對一些重要證據的搜集。可以說，由于證據收集具有很大的難度，對于防衛過當行為，刑法理論遠比司法實踐的操作復雜很多。因此，有必要正確認識正當防衛過程中證據的收集，否則，關于防衛過當的理論僅僅停留在理論層面，無法為司法實踐提供指導。筆者認為，在對正當防衛、防衛過當的證據搜集過程中，對于實踐中認定正當防衛經常忽略的問題，有必要進一步明確。
（一）注重對當事人所處狀況的分析
法官或司法機關的工作人員站在一個相對“公正”的立場處理防衛過當案件，殊不知，一個人在面對不法侵害時，可能會出現過于緊張，甚至是缺乏理智的行為，如果對此不予以考慮的話，那就沒有再現案件的事實，這對防衛人是十分不利的。在面對不法侵害時，人都會出現緊張的情形，所做出的行為在很大程度上可以說不是一般的局外人通過書本或理論就可以簡單理解的，由于個體的差異，更有甚者，在面對不法侵害時，可能會失去理智，頭腦一片空白。因此，應注重對當事人所處狀況進行一個較為客觀的分析。“作為一個審判人員，應該設身處地地判斷防衛人在正當防衛情況下的主觀意圖，分析產生其主觀意圖的客觀因素。” 同樣，作為處理正當防衛案件的其他司法工作人員，也應當站在這樣的立場來收集此類案件的證據，還事實的本來面目。
（二）注重對當事人的性格、經歷等的分析
司法實踐中對于防衛過當的認定，僅注意對過當結果的認定，忽略了對防衛人本人的情況的分析。膽小的受害人，面對不法侵害行為，可能造成很嚴重的結果，而膽大的受害人，可能能較為冷靜的對待，不致于造成過于嚴重的后果。曾經受過不法侵害的人，并基于此受到了威嚇，再次面對類似的不法侵害時，可能會做過較為過激的行為。因此，行為人本人的情況也是我們認定正當防衛時所需要處理的問題。不同人的心理狀況、經歷等，如心理承受力、性格等，決定了面對不法侵害行為時可能會采取不同的對策。因此，不能忽略防衛人的個體差異來認定某行為是否防衛過當，必須對當事人的性格、經歷等進行一番分析。
（三）注重對不法侵害人的情況的全面認定
對于同一受害人而言，面對不同的侵害會采取不同的對策，即使是面對類似的侵害，如果是由不同的行為人實施的，也會產生不同的處理結果。如行為人的外貌也會對受害人的心理產生不同程度的恐懼感，一個長得兇神惡煞的人與一個文質彬彬的人實施的類似侵害行為，對受害人產生的恐懼感就會不同，進而被害人采取的防衛方法也會不同。不同的不法侵害人的平時表現如果為防衛人所知悉，也會對防衛人的心理造成了一定的影響，進而對防衛人實施的防衛行為有所影響。另外，不法侵害人的心理、性格對受害人會產生不同的心理壓力，例如，一個心狠手辣的人實施的不法侵害行為與一個平時表現都較好的人實施相同的侵害行為，對被害人造成的影響就會不一樣，進而，造成的影響也是不同的，受害人采取的反擊方法就會不同。因此，有必要對不法侵害人的相關情況進行認定，進而確定受害人實施的防衛行為是否是“相當”的。因此，司法實踐中應注意收集與侵害人的年齡、性別、體力、力量、攻擊的緩急程度、一貫表現等諸多方面的證據。
（四）注重對不法侵害人與受害人之間的比較分析
同一受害人，面臨不同的不法侵害人會采取不同的防衛手段，同樣，不同受害人，面對同一不法侵害人的類似侵害時，也會有不同的反映，即使是同一侵害人，在不同時間面對相同的不法侵害，也會采取不同的防衛手段。如何認定行為正當防衛還是防衛過當，有必要將不法侵害人與防衛人二者的情況比較起來進行研究，即必須考慮防衛人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據具體情況作出綜合的判斷。 因此，實踐中，對于二者的情況應當注重作一比較分析，從而正確認定是否屬于防衛過當。
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