[ 曹文銜 ]——(2006-12-8) / 已閱45345次
論建設工程中非法轉包的認定及法律處理原則
曹文銜 宋仲春
摘 要：本文主要通過對非法轉包的法律性質及本質特征，非法轉包的形態，非法轉包的構成要件及非法轉包與內部承包、勞務分包的區別的分析來討論司法實踐中如何認定非法轉包；本文還結合《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》及相關法律規定討論了法律法規對非法轉包的處理原則。
關鍵詞 轉包 內部承包 勞務分包 實際施工人 工程款
前 言
工程轉包一直是建設工程實務中比較普遍的現象，但建設工程實務中對于任何認定工程轉包以及任何區分工程轉包與勞務分包、內部承包卻一直缺乏明確的認識和深入的分析。雖然我國《建筑法》、《合同法》及《建設工程質量管理條例》等法律法規對于工程轉包的效力及處理原則也作出了相應規定，但對于工程轉包，轉包合同無效的情況下，轉承包人完成的工程建設工程價款任何計取，轉包人因轉包獲取的非法所得如何處理卻一直沒有明確得規定，各地的各級法院在處理上述這些問題時也是尺度不一，造成了執法的不統一，一定程度上影響了法律及人民法院審判的嚴肅性。2005年1月1日頒布施行了《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(下稱《司法解釋》)，司法解釋對轉包、非法分包、勞務分包的合同效力、工程價款的計取及處理原則都作出了新的規定。但是在具體適用《司法解釋》及對具體條款的理解上，在司法實務中，當事人、律師甚至法官都有不同的理解。
本文主要從工程轉包的概念、法律特征及本質屬性；工程轉包的形態；工程轉包的構成要件及司法實踐中任何認定工程轉包；工程轉包的法律處理原則等幾個方面進行討論來嘗試對上述問題進行分析。
一、轉包的定義及法律特征
（一）轉包的定義
關于對轉包的界定，我國法律、法規及部門規章中均有涉及，早在建設部1992年頒發的建施（1992）第189號《工程總承包企業資質管理暫行規定》第十六條規定：“工程總承包企業不得倒手轉包建設工程項目。前款所稱倒手轉包，是指將建設項目轉包給其他單位承包，只收取管理費，不派項目管理班子對建設項目進行管理，不承擔技術經濟責任的行為。”這里的倒手轉包就是建設工程實務中的轉包行為。1998年頒布施行的《建筑法》第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”1999年頒布施行的《合同法》第二百七十二條第二款進一步規定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。《建筑法》《合同法》雖然沒有明確規定轉包的定義，但卻明確規定了法律禁止的兩種轉包行為。根據《建筑法》制定的《建設工程質量管理條例》，在《建筑法》及《合同法》對轉包行為界定的基礎上明確對轉包的定義作出了界定， 2000年1月30日，國務院頒布施行的《建設工程質量管理條例》第七十八條第三款規定：“本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包的行為。”
因此轉包的定義可以概括為，承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給第三人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給第三人承包的行為。
（二）轉包的法律特征及本質屬性
1．轉包的法律特征
根據轉包的概念并結合建設部體改法規司1996年頒發的（96）建法法字第14號《關于如何界定工程轉包和分包問題的復函》的相關規定，筆者認為轉包具有下列法律特征：
（1）轉包人不履行建設工程合同全部義務，不履行施工、管理、技術指導等技術經濟責任。轉包人在承包工程后，并不成立項目經理部，也不委派技術人員和管理人員對工程建設進行管理和技術指導，往往以收取總包管理費的方式，將全部工程轉讓給轉承包人， 轉包人不履行建設工程合同中應由承包人（轉包人）履行的全部義務。
（2）轉包人將合同權利與義務全部轉讓給轉承包人，轉承包人與原合同發包人之間建立了新的事實合同關系（原合同指發包人或總包人與轉包人之間的建設工程合同，下同）。轉包后，轉包人不履行原合同約定的全部建設工程任務，全部的建設工程均由轉承包人完成，這樣在轉承包人與原合同發包人之間建立了新的事實合同關系。
（3）轉包人對轉承包人的履行行為承擔連帶責任。工程轉包后，在轉包人并不退出原合同關系的前提下，轉承包人與原合同發包人建立了新的事實合同關系，轉承包人應就建設工程的質量、工期、安全對原合同發包人承擔責任。同時，轉包人也應按照原合同就建設工程的質量、工期、安全對原合同發包人承擔責任。這里要特別指出的是，按照法律規定，承擔連帶責任必須有法律定規定或合同的約定，《建筑法》第六十七條第二款規定：“承包單位有前款規定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。”因此轉包人與轉承包人應就建設工程的質量對原合同發包人承擔連帶責任。
2．轉包的本質屬性
要分析轉包的本質屬性，首先要搞清楚兩個問題，第一，轉包后，轉包人是否退出了原合同關系，原合同關系是否終止？第二，轉包后，轉承包人是否取代了原合同中承包人的當事人的地位，如果不是，轉承包人與原合同的發包人之間建立了什么樣的合同關系？
有觀點認為，轉包的情況下，轉包人退出原合同關系，轉承包人取得了原合同中轉包人的當事人地位。 筆者認為，這種觀點值得商榷，因為轉包雖然在理論可歸屬于為合同的轉讓范疇即權利與義務的概括轉讓，但是由于我國《合同法》第二百七十條、《建筑法》第二十八條及建設部頒布施行的《建設工程質量管理條例》均禁止轉包行為，即轉包為我國法律法規所禁止，轉包因違反法律、法規的強制性規定而無效，所以轉包并不適用于我國《合同法》關于權利與義務轉讓的規定。在轉包的情況下，無論轉包人是否取得原合同發包人或承包人的同意，轉包行為均是無效的，但依法定程序進行的合同轉讓卻是合法有效的，只要轉讓方取得合同相對方的同意，轉讓行為就是有效的。
筆者認為，轉包后，轉包人并未退出原合同關系，轉承包人也未取代轉包人而取的原合同中轉包人當事人的地位。
第一個問題，轉包后，轉包人是否退出了原合同關系，原合同關系是否終止？
轉包后，轉包人不履行原合同約定的全部建設工程任務即不履行全部的合同義務，但這并不等同轉包人退出了原合同關系，簡單地說，轉包人不履行合同義務不一定表示轉包人退出合同關系。退出合同關系從法律上分析就是解除合同的行為，但當事人不履行合同約定的義務并不必定導致合同的解除，按照我國《合同法》的規定，合同解除有兩種方式，約定解除與法定解除。轉包人轉包工程不履行合同的主要義務，按照我國《合同法》九十四條規定，原合同發包人或承包人有權要求解除合同，我國《合同法》第九十四條第一款及第（二）項規定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務”。同時我國《合同法》對解除合同的程序進行了規定，我國《合同法》第九十六條規定：“當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。 法律、行政法規規定解除合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。”因此，在轉包的情況下，因轉包人不履行合同主要義務，原合同發包人或承包人擁有合同解除權，但是由于合同解除必須通知對方，在原合同發包人或承包人并未通知轉包人解除合同的情況下，原合同并不因轉包人轉包工程而自然解除。如果轉包人與發包人或承包人在原合同中并沒有約定又沒有在事后一致同意：轉包人轉包工程的，合同關系就即時解除，那么轉包并不會導致原合同解除。
同理，轉包也不會導致合同關系的終止。我國《合同法》第九十一條規定了導致合同終止的幾種情形，我國《合同法》第九十一條規定：“有下列情形之一的，合同的權利義務終止：（一）債務已經按照約定履行；（二）合同解除；（三）債務相互抵銷；（四）債務人依法將標的物提存；（五）債權人免除債務；（六）債權債務同歸于一人；（七）法律規定或者當事人約定終止的其他情形。”顯然，轉包不屬于上述規定其中的任何一種情形即轉包也不必定導致原合同關系的終止。
因此，轉包后，轉包人并沒有退出原合同關系，轉包人在原合同中的當事人地位并沒有改變，發包人或承包人仍然可以要求轉包人按照原合同的約定履行義務。
第二個問題，轉包后，轉承包人是否取代了原合同中轉包人的當事人的地位， 如果不是，轉承包人與原合同的發包人或承包人之間建立了什么樣的合同關系？
如前文所分析，轉包行為因違反我國法律、法規的強制性規定而無效，所以，轉包關系中，轉包人將原合同中權利與義務概括轉讓給轉承包人即變更合同主體的行為無效，也就是說，將轉包人與發包人或承包人原合同關系中的轉包人變更為轉承包人的這個變更合同主體的行為因違反法律法規的強制性規定而無效，所以轉承包人根本不可能取代轉包人在原合同中的當事人地位。轉包后，轉承包人與原合同發包人或承包人之間并不是按照原合同的約定來履行權利與義務的，轉承包人也無權要求按照原合同中約定價款的計價方式及支付方式來向發包人主張工程價款。
綜上，轉包的本質屬性就是，轉包人不履行原合同中全部的建設工程任務，而由轉承包人完成原合同中約定的全部建設工程任務，在轉包人不退出原合同關系的前提下，轉承包人與原合同的發包人建立了新的事實合同關系。
二、轉包的形態
轉包在建設工程實務中具有多種形態，根據不同的標準可以進行不同的分類：
1.依據轉包的方式及轉承包人的人數，轉包的形態可分為：直接轉包與變相轉包。
所謂直接轉包是指承包單位將其承包的全部建筑工程直接轉包給某一施工人；所謂變相轉包是指承包單位將其承包的全部工程通過肢解后，以分包的名義轉包給他人即變相的轉包。直接轉包與變相轉包兩者只是形式的不同，并無實質的區別，其本質均是轉包人不履行原合同中全部的建設工程任務，而由轉承包人實際完成全部的建設工程任務。因此，建設部明確規定，承包單位在承接工程后，對該工程不派駐項目經理管理，不進行質量、安全、進度管理，不依照合同約定履行承包義務，無論將工程全部轉包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉包給他人的，均屬轉包行為。
2.依據轉包的次數，轉包的形態可分為：一次轉包與層層轉包。所謂一次轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包后不再轉讓的行為；所謂層層轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包后工程被再次或數次轉讓的行為。
3.依據轉包的對象，轉包的形態可分為：工程總承包（包括勘察、設計、施工）轉包，施工轉包，勘察轉包、設計轉包；施工轉包又可以分為施工總承包轉包，專業工程轉包。工程總承包轉包是指工程總承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包的行為；施工轉包是指施工承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程施工義務轉給他人或者將其承包的全部工程施工義務肢解以后以分包的名義分別轉給他人。相應的施工總承包人轉讓全部工程施工義務的屬于施工總承包轉包，專業承包人轉包全部的專業工程施工義務的屬于專業工程轉包；勘察轉包是指勘察承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程勘察轉給他人或者將其承包的全部工程勘察肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包的行為；設計轉包是指設計承包單位承包建設工程設計任務后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程設計任務轉給他人或者將其承包的全部工程設計任務肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包的行為。
三、轉包的認定（構成要件）及司法實踐中任何認定轉包
1.轉包的認定（構成要件）
根據轉包的定義，轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包的行為。因此構成轉包必須具有以下兩個要件：
（1）首先轉包人與轉承包人必須是兩個沒有隸屬關系的獨立法人或其他組織或個人。如前文所述所謂轉包是承包人將其承包建設工程直接或變相轉讓給第三人，也就是說轉承包人對于轉包人來說必須是第三人而不能是轉包人的分公司或內部機構；筆者認為，承包人將其承包的建設工程“轉給”其分公司或內部機構的行為，屬于承包人的內部分工即經營策略的范疇。
（2）其次承包人必須將全部建設工程任務轉給第三人。承包人必須是將其承包的全部建設工程任務直接或變相轉讓給第三人才構成轉包，而不是將其承包的全部建設工程任務中的分部分項工程或某一部分轉讓給第三人，承包人只是將其承包的全部建設工程任務中的分部分項或某一部分轉讓給第三人，應構成分包或非法分包而不是轉包。
2.轉包與內部承包、勞務分包的關系及司法實踐中任何認定轉包
（1）轉包與內部承包的聯系與區別
內部承包據筆者掌握的資料最早是從浙江發展起來的，所以內部承包也稱“浙江模式”，一般表現為以總公司或母公司的名義對外承攬工程，但總公司或母公司只收取管理費，并不直接參與工程項目的實際施工和對質量、安全生產進行統一管理，具體施工和管理由下屬的分公司或子公司來負責。筆者將其歸納為兩種具體的模式：
第一，總公司和分公司之間的內部承包模式
所謂總公司和分公司之間的內部承包模式就是指總公司承包建設工程后，并不實際履行建設工程合同的權利與義務，而是將承包的全部建設工程任務轉給下屬的分公司承包的行為。
筆者認為要界定總公司與分公司之間的這種內部承包方式是否屬于轉包，關鍵要看分公司相對于母公司是否屬于“第三人”或他人。也就是說分公司是否能視為總公司之外獨立人格。答案是明顯的，依照我國《公司法》的規定，分公司是總公司的一個分支機構，沒有獨立的法人資格，其權利與義務均為總公司來承擔。我國新《公司法》第十四條第一款規定：“公司可以設立分公司，設立分公司應向公司登記機關申請登記，領取營業執照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。”因此，我認為總公司和分公司之間這種內部承包方式，因不具備前文所述轉包的構成要件，并不是《合同法》和《建筑法》意義上的轉包，只是公司內部的分工屬于公司經營策略的范疇。
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