[ 陳杰華 ]——(2006-12-9) / 已閱55453次
試論中國刑法中的強奸罪
陳杰華
內容摘要：
強奸罪，是一種侵犯公民人身權利的傳統犯罪，在我國刑事法律中占據重要地位。目前在司法實踐中表現出多樣性的特點，出現了諸如婚內強迫性行為、女性強迫男性性行為等諸多新情況，對此類行為是否以強奸定罪處罰，刑法學界和實務界在強奸罪具體認定上仍然存在爭議。以致于同類案件，不同地方法院的判決結果卻截然相反，損害了刑事立法的統一性，給司法實踐帶來諸多麻煩和不便，也使得受害人的合法權益得不到有效保障。因此，有必要重新正確認識和把握強奸罪。本文通過對強奸罪本質特征；強奸罪與非罪的界限；丈夫能否成為強奸妻子的犯罪主體；少男與幼女間性行為的處理等問題進行探討，指出：強奸罪本質特征是違背婦女意志強行與婦女性交，通奸不構成強奸罪，通奸與強奸的本質區別在于性行為是否違背婦女意愿，婚內強迫性行為不宜定強奸，少男與幼女間性行為作犯罪化不宜過大，并就我國強奸罪的立法完善問題提出立法建議。
關鍵詞： 強奸 違背婦女意志 婚內強迫性行為
強奸罪，作為一種傳統犯罪，在我國刑事法制史上由來已久。目前的司法實踐表明，強奸犯罪在刑事案件中所占的比例仍然很大，并呈現出多樣性的特點，嚴重侵犯了公民的人身權利，尤其是女性的性權利，破壞家庭穩定，危害社會治安。我國新刑法雖對強奸犯罪的定罪和量刑作了規定，但司法實踐中對強奸罪的具體認定仍然存在著爭議，出現了司法不統一的現象。例如，同是婚內強迫性行為案件，在不同地方法院作出的判決，結果卻是截然相反，刑法學界對此也頗有爭論。為正確認識和把握強奸罪，維護刑事立法和司法的統一，保障公民合法權益，有效地打擊強奸犯罪活動，本文擬就強奸罪的一些基本問題、相關熱點問題及立法建議等作一探討。
一、強奸罪本質特征的認定
根據我國刑法的有關規定，強奸罪是指行為人以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志，強行與婦女發生性交的行為。要正確認定強奸，主要把握它的本質特征，因為本質特征是區分罪與非罪，此罪與彼罪及量刑輕重的關鍵。
刑法學界一般認為，強奸罪的本質特征是違背婦女意志，強行與婦女性交，即違背婦女意志是強奸罪的內在本質特征， 犯罪手段的強制性是這一本質特征的外在表現。筆者贊同這一觀點，因為違背婦女意志屬于主觀上的思想問題，要查明是否違背婦女意愿，不能從主觀上去判斷，只有從客觀行為來考察。如果行為人在行為手段上沒有任何的強制性，就很難說該行為是違背婦女意愿。因此，我們在概括強奸罪本質特征時，不能離開行為人的主、客觀特征而孤立存在。
（一）違背婦女意志的理解
所謂“違背婦女意志”，是指違背婦女不愿與行為人發生性交的真實意思表示。 它違背的是婦女“不同意性交的意志”。如果婦女同意與行為人性交的，行為人的行為則不構成強奸罪。因為這是婦女自愿的行為，并沒有違背自己的意愿，屬于道德問題，但女性是幼女的除外。而“違背婦女意志”的外在表現是：行為人對婦女采用暴力、脅迫或者其他手段，使婦女不能反抗或不敢反抗。這些行為手段在我國刑法中已經作了明確規定。
（二）強奸罪本質特征的客觀表現
任何一種犯罪的本質特征，都依靠犯罪的客觀行為即客觀表現來作判斷，也只有研究犯罪的客觀表現才具有實用價值和意義。根據我國刑法第二百三十六條的規定，強奸罪本質特征的客觀表現在于，采取暴力、脅迫或者其他手段實施奸淫行為。這里的“暴力、脅迫或者其他手段”是強奸罪本質特征的客觀行為手段，是客觀表現中的重要一面，它對準確認定強奸行為具有重要作用。下面對這三種行為手段一一分析。
1、暴力手段。它是指行為人直接對被害婦女采用毆打、捆綁、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使婦女不能抗拒的手段。 它是強奸罪中最常見的手段方式，對這里暴力的理解要注意幾點：一是，它采用的是有形力量直接對人身進行侵害。這種力量必須是有形的并且接觸被害婦女的身體，如堵嘴、捆綁、按倒等；二是，暴力手段必須是對被害婦女本人直接實施。如果行為人為達到強奸目的，對第三人實施暴力，如毆打婦女的丈夫、兒女，以此恐嚇、威脅婦女，使婦女不敢抗拒與行為人發生性關系，并沒有直接對被害婦女實施暴力，這就不屬于暴力手段，而是以下的脅迫手段。當然，對第三人實施的暴力行為，則有可能構成其他犯罪； 三是，強奸罪的暴力，不包括故意殺人在內，故意殺害婦女后奸尸的，不應認定為強奸罪； 四是，這種暴力沒有強度的限制。不能夠說暴力必須達到使婦女不能抗拒的程度，才能構成強奸。理由是：首先，我國刑法并沒有對這種暴力手段作程度上強制性規定；其次，不同的行為人所采取的暴力手段的強度不一，不同的被害婦女因各自的生理、心理、性格等個人特征的不同，對暴力的反應及其程度也不相同。婦女能否抗拒，或是否敢抗拒不可能有一個統一的認定標準。所以，對暴力的強度如何作硬性規定是不客觀的，不具有可操作性。行為人使用的暴力，不管其程度的強弱或大小，只要違背婦女意志，就可以構成強奸。
2、脅迫手段。它是指行為人對被害婦女威脅、恫嚇，達到精神上的強制的手段。如：揚言行兇報復、揭發隱私、加害親屬等相威脅，利用迷信進行恐嚇、欺騙，利用教養關系、從屬關系、職權以及孤立無援的環境條件，進行挾制、迫害等，迫使婦女忍辱屈從，不敢抗拒。 脅迫的實質是對婦女實行精神上的強制，使婦女不敢抗拒。它主要有幾個特點：一是不敢抗拒性。行為人對被害婦女實施威脅、恫嚇行為后，婦女在意志上處于不敢抗拒的狀態，即使客觀上有條件反抗，婦女基于行為人這種威脅、恫嚇，也不敢反抗和拒絕而違心屈從；二是脅迫方式多樣。既可以是口頭威脅，也可以是書面威脅；既可以以暴力進行威脅，如持刀脅迫，也可以以非暴力進行脅迫，如以揭發隱私等相脅迫。 但無論行為人采取何種脅迫方式，只要使得被害婦女不敢反抗和拒絕，就可認定為“脅迫手段”。需要注意的是，1984年4月26日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發布的《關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》（下稱“1984《解答》”）特別規定了，“有教養關系、從屬關系和利用職權與婦女發生性行為的，不能都視為強奸。行為人利用其與被害婦女之間特定的關系，迫使就范，如養（生）父以虐待、克扣生活費迫使養（生）女容忍其奸淫的；或者行為人利用職權，乘人之危，奸淫婦女的，都構成強奸罪。行為人利用職權引誘女方，女方基于互相利用與之發生性行為的，不定為強奸罪”；三是脅迫的對象雖然是被害婦女，但威脅既可以對被害婦女本人進行，也可以通過第三者實施。因為脅迫強調的是被害婦女的精神被強制，不論威脅行為對何人實施，只要使被害婦女產生精神上的恐懼而不敢抗拒，即構成脅迫，這是脅迫手段與暴力手段的最大區別。強奸的暴力手段要求對被害婦女本人實施，對第三者實施暴力不能構成強奸的暴力手段。
3、其他手段。強奸犯罪的手段多種多樣，法律不可能對它進行全部囊括。因此，我國刑法除了規定暴力、脅迫手段外，還加上了“其他手段”作為補充。所謂其他手段是指行為人用暴力、脅迫以外的手段，使被害婦女無法抗拒。實踐中較常見是：利用婦女熟睡、重病之機進行強奸；用酒或藥物將婦女灌醉或麻醉，使婦女昏迷而強奸；假冒為婦女治病、以作迷信為名，利用婦女的愚昧無知而強奸；冒充婦女的丈夫、戀人或情人進行騙奸等。這些手段都是在被害婦女不能、不知或無法反抗的狀態下實施的奸淫行為。
（三）準確認定奸淫行為是否違背婦女意志
違背婦女意志是構成強奸罪的前提條件，因此，在司法實踐中奸淫行為是否違背婦女意志，必須準確地認定。
1、婦女意志的違背在時間上的要求。強奸罪中婦女意志的違背僅限于性交當時，即實施性交行為當時婦女不同意進行，這是違背婦女意志在時間上的限制和要求。如果婦女與行為人性交當時并不反對，事后又因其他原因而以各種理由反悔，則不能認定是違背婦女意志。
2、是否違背婦女意志，不能以被害婦女作風好壞劃分。任何婦女對是否性交、與誰性交都有權自己決定，作風不好的婦女的性權利同樣受法律保護。比如通奸婦女、賣淫婦女，她們也一樣享有不與他人性交的權利。如果在通奸婦女、賣淫婦女不同意性交時，而行為人強行對其實施奸淫行為的，實際上已經違背了通奸婦女、賣淫婦女不性交的意志，所以，強行與作風不好的婦女發生性行為的，依法可構成強奸。1984《解答》已明確規定，在審理強奸案件，認定是否違背婦女意志時，不能以被害婦女作風好壞來劃分。
3、是否違背婦女意志，不能以被害婦女有無反抗表示作為必要條件。對于性交是否違背婦女意志的判斷，就婦女而言，一般情況下，只要婦女對性交行為有明顯反抗表示的則不難判明。但，如果是婦女沒有反抗或反抗不明顯的案件，該性交是否違背婦女意志，在認定上就復雜些。1984《解答》對此也規定：在認定強奸罪時，對婦女未作反抗表示、或者反抗表示不明顯的，要具體分析，精心區別。這主要是由于強奸行為手段的多樣性決定的，比如，行為人用藥物將婦女麻醉，使婦女昏迷后再進行強奸。在這種情況下，被害婦女已經昏迷，沒有意識，根本不會有反抗行為。再如，冒充婦女的丈夫或戀人進行騙奸的案件，被害婦女對性交未作反抗表示，甚至在當時同意性交。對這類案件，如果我們還要求被害婦女必須有反抗表示才能構成強奸，那無疑是放縱犯罪分子，不利于保護被害婦女。所以，不能以婦女有無反抗，作為認定是否違背婦女意志的必要條件。行為人只要使被害婦女處于不能反抗、不知反抗或無法反抗的狀態，就足以認定違背婦女意志，而不必要求婦女有反抗表現。
4、幾種特殊情形的認定。刑法學界一般認為，違背婦女意志是指違背正常婦女的意志。如果婦女是精神病人或者癡呆者的，違背婦女意志又該如何認定？是否構成強奸罪呢？筆者認為，要區分不同情況具體認定：第一，間歇性精神病患者在未發病期間發生性行為，經婦女本人同意的，或雖屬癡呆但能辨認性行為性質并有能力作出性交承諾的，并自愿發生性行為的，不構成強奸罪。因為精神病患者有持續型與間歇型，并有嚴重與輕微之分；癡呆者也有程度的嚴重與輕微之別。 一般來說，間歇型精神病人在未發病期間，是能夠辨認和控制自己行為的，具備刑事責任能力；能辨認性行為性質并有能力作出性交承諾的程度輕微癡呆者，也應視為能正確表達自己的意志。不屬于違背她們的意志。所以，她們自愿與行為人發生的性行為，不能認定為強奸；第二，明知是持續性精神病患者或者程度嚴重的癡呆者，與其發生性行為的，不管行為人采取什么手段，也不問婦女是否同意，都應以強奸罪論處。這是由于持續性精神病患者或者程度嚴重的癡呆者，均不能正確表達自己的意志，法律對她們給予特別地保護；第三，如果行為人確實不知婦女為精神病患者或癡呆者，也沒有使用暴力、脅迫手段，在征得婦女同意后發生性交的，不能以強奸論。因為在這種情況下，行為人缺乏強奸罪主觀方面的要件，即缺乏違背婦女意志，意圖與婦女發生性交目的的主觀罪過。
二、強奸罪與相關非罪行為的界限
處理強奸案件，難點之一是分清罪與非罪的界限。司法實踐中，主要表現在強奸與通奸、戀愛未婚男女性交的區分問題上。
（一）通奸與強奸的界限
通奸是指一方或者雙方有配偶的男女之間，自愿發生性交的行為。 通奸不同于強奸，通奸雙方發生性交是自愿的，并不違背婦女意志，不符合強奸罪的構成要件。另外，通奸在性質上屬于道德品質問題，它雖然有害于社會婚姻家庭關系，且行為人應當受到社會的譴責。但我國刑法并未將通奸行為納入追究刑事責任的范疇。通奸與強奸的本質區別是：性行為是否違背婦女意志。從理論上講，兩者間的界限不難區分。但司法實踐中，由于個案的復雜性，使得通奸與強奸的區分極為容易發生混淆。具體分析如下：
1、男女雙方先是通奸，后來女方不愿繼續通奸，而男方糾纏不休，并以暴力或以敗壞名譽等手段進行脅迫，強行與女方發生性行為的，以強奸罪論處。 例如：被告人柯某，與李某及其妻鄭某一起來廣州市做生意。自2000年9月起，柯某便與鄭某勾搭成奸。2001年8月，因倆人發生矛盾，鄭某提出終止兩人的關系。但柯某心有不甘，為了能達到長期與鄭某通奸的目的，在一次約會時，趁機強迫鄭某拍裸體照片，抓住鄭某的害怕心理，以將裸體照片公開及向其丈夫李某告發相威脅，又多次與鄭某發生了性關系。法院最終判決柯某犯強奸罪。本案中，柯某與鄭某先前的通奸行為，屬于道德問題，柯某無需負刑事責任。但從鄭某提出終止兩人的關系，并拒絕再發生性關系后，柯某竟拍下鄭某的裸照并以公開作為脅迫手段，使鄭某不敢抗拒與柯某繼續性交的要求，違背了鄭某不同意性交的意志。柯某的行為符合強奸罪的構成要件，法院判決是正確的。這類案件實質是通奸轉化為強奸的問題，要著重審查轉化后的性交行為，是否違背婦女意志和采取了強制手段，來認定是否成立強奸罪。
特別要注意的是，有的婦女與人通奸，一旦翻臉，關系惡化，或者事情暴露后，為保護自己名譽、保全家庭關系，或者為推卸責任、嫁禍于人，或者其要求得不到滿足等，把通奸說成強奸而告發行為人的，不能定為強奸罪。 這是典型誣告陷害。在處理這類案件時，不能偏信婦女一方陳述，要善于查清案發前男女雙方的關系，是否存在通奸史，婦女告發與案發時間的長短及疑點，發生性行為的時間和地點是否有悖常理，婦女是在何種情況下告發，婦女情感態度上的變化等情況，仔細調查研究和審查，全面分析，弄清事實真相，準確定性，打擊惡意婦女的誣告行為。
2、第一次性行為違背婦女的意志，但事后并未告發，后來女方又多次自愿與該男子發生性行為的，一般不宜以強奸罪論處。 可以肯定地說，第一次的行為屬于強奸，但從后多次行為看，都是女方自愿與男方性交，這一行為說明第一次的強奸行為對女方造成的危害性不大。另外，從穩定現有社會關系角度，已沒有必要再追究行為人第一次強奸行為的責任。所以，此類案件一般不作強奸罪認定，也可以說是強奸轉化為通奸而不以強奸論。但需明確的是：如果第一次強奸婦女后，行為人對被害婦女實施精神上的威脅，迫使其繼續忍辱屈從的，應當以強奸罪論處。因為此時第一次和后來多次的性交行為，都違背了婦女的意志，且實施了強制手段，依法已構成強奸罪。
3、“半推半就”性交行為的認定。“半推半就”是指婦女對于行為人與之性交，既有不愿意的表示，也有愿意的表示。 它一般表現為行為人使用的強制手段不明顯，婦女的反抗也不明顯。對于此類案件，不能籠統地認為，因為婦女的反抗不明顯，就認為沒有違背婦女意志，是通奸；或者只要行為人使用了強制手段，無論明顯與否，就認定違背婦女意志，是強奸。筆者認為，對于“半推半就”性交行為，只有確實查明性交違背婦女意志的，才能認定為強奸。否則，作通奸認定為宜。根據有關司法實踐經驗，要正確判斷“半推半就”的性交是否違背婦女意志，主要從男女雙方平時的關系、性行為發生的時間、地點和環境、事發后女方的態度、在什么情況下告發、告發與案發時間的長短等事實和情節，仔細審查，作全面分析，不是確系違背婦女意志的，一般不宜按強奸罪認定。如果確實違背婦女意志的，以強奸罪論處。
4、利用從屬關系、教養關系和職權等特定關系與婦女發生的性行為，不能都視為強奸。如果行為人利用以上特定關系，以克扣婦女生活費、解除勞動合同、乘人之危等相威脅，迫使婦女容忍其奸淫的，應認定為強奸罪。如果行為人利用職權引誘女方，女方基于互相利用與之發生性行為的，則不定強奸，而以通奸論處。例如：張某，女，在韓某的公司上班。韓某任該公司的經理，一直被張某的年青美貌吸引。一天，韓某趁張某一人加班之際，強行與她發生了性關系，并聲
稱如張某敢告發，就殺光她全家，如果不說出去，他將很快提拔她。在韓某的威脅下，張某先后被韓某強奸十多次。但韓某也兌現了諾言，提拔張某為辦公室主任。嘗到甜頭的張某后來主動要求與韓某發生關系，并且二人秘密租房并同居。此后二人的奸情被張某的丈夫發現，夫妻感情破裂。后韓某喜新厭舊，對張某很冷淡，張某一氣之下向公安局告發韓某強奸了她。最后法院不認定韓某犯強奸罪。本案中，首先，韓某剛開始時使用脅迫等強制手段，違背張某意志，強行與張某性交的行為，符合強奸罪的構成要件，構成強奸。其次，當韓某提拔張某后，張某又主動要求與韓某發生關系，目的是利用韓某在公司的職權繼續為己謀取私利。顯然，案件的后階段，韓某是利用職權引誘張某，張某也是基于互相利用才主動與韓某性交的，并且二人已同居。因此，后階段韓某的行為不能定為強奸，應是通奸。第三，雖然韓某剛開始時的性行為具有強奸性質，但張某事后不告發，又主動自愿與韓某性交，并且同居。從案件整個過程看韓某的行為性質，就是從強奸轉化為通奸。根據有關司法實踐經驗，強奸轉化為通奸的不以強奸論。因此，韓某的行為屬于通奸，法院不認定為強奸罪是正確的。
綜上，對于利用從屬、職權等特定關系，與婦女性交的案件，區分是通奸或者強奸的關鍵在于：行為人是否利用這種特定關系進行脅迫。利用這種特定關系脅迫婦女性交的，以強奸論；沒有脅迫的，則作通奸處理。
（二）正確區分強奸與未婚男女在戀愛中發生的性行為
未婚男女在戀愛過程中自愿發生的性行為，屬于道德評價問題，不是犯罪，更不能作強奸論處。但需要注意的是，近幾年在未婚男女的人群中，有相當部分未婚男女“早戀”，最明顯的是中學生，甚至有小學生談戀愛也是屢見不鮮。這就涉及到“不滿十四周歲的幼女”戀愛問題。如果戀愛女性是幼女，且戀愛男方是明知的，不論幼女是否自愿性交，一般按強奸罪論處。因為幼女具有明顯的生理弱勢，應當給予她們寬容和特別保護。而作為例外，2006年1月23日實施的最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規定：已滿14周歲不滿16周歲的人偶爾與幼女發生性行為，情節輕微、未造成嚴重后果的，不認為是犯罪。 所以，未婚男女在戀愛中自愿發生的性行為，不作犯罪處理，但明知戀愛女性是幼女的除外。
另外，未婚男女在戀愛過程中，如果使用了不明顯的強制手段與戀愛女方發生性交，事后并未告發，而后來由于雙方戀愛關系終止或感情破裂，女方告發男方強奸的，一般不宜認定為強奸。對此，我們可以參照“強奸轉化為通奸而不以強奸論”的司法實踐，在處理該類案件時，不作犯罪處理。
三、實務中強奸犯罪的相關熱點問題的探討
（一）丈夫能否成為強奸妻子的犯罪主體
刑法學界習慣把丈夫強行與妻子性交的行為，稱之為“婚內強迫性行為”，也即俗稱的“婚內強奸”行為。 婚內強迫性行為是否構成強奸罪，我國刑法并沒有明確規定。而刑法學界對婚內強迫性行為的定性一直都有爭論，目前實務界對該行為的定性也不統一。1999年上海市青浦區人民法院在對一起離婚訴訟期間，丈夫王某違背妻子的意愿，采取強制手段與妻子性交的案件，一審法院判決王某構成強奸罪。這一判決將婚內強奸是否成立的學術爭論推向高潮。與此相反的是，2000年四川省南匯縣人民法院，審理一起類似王某的“婚內強奸”案，最終對被告人作出了被指控罪名不成立的無罪判決。同是婚內強迫性行為案件，不同地方卻是兩個截然相反的判決結果。可見，實踐中司法機關對婚內強迫性行為的定性存在明顯分歧和爭議，嚴重損害了刑事立法的統一性。
關于婚內強迫性行為是否成立強奸罪，我國刑法學界和實務界始終存在不同意見。綜合起來有三種觀點：一是持肯定觀點，主張構成強奸罪；二是持否定觀點，主張不構成強奸罪；三是持折衷觀點，主張在婚姻關系正常存續期間，不成立強奸罪，而在婚姻關系非正常期間如分居、提起離婚訴訟等期間，則構成強奸罪。其中，持否定觀點的主張是學界的主流觀點。 對此，筆者較為贊同，并認為在現階段不宜將婚內強迫性行為作強奸罪處理。主要理由如下：
1、承認婚內強迫性行為構成強奸罪，違反罪行法定原則
我國刑法第三條規定，法律明文規定為犯罪的，依法律定罪處刑，法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑，即罪行法定原則。至今為止，我國刑法及司法解釋都沒有對婚內強迫性行為作出明確規定，因此，根據法無明文不為罪，對婚內強迫性行為不能以強奸定罪。當前有一種觀點認為，我國刑法中強奸罪并沒有將夫妻間強制性交行為排除在外，所以婚內成立強奸罪并未違反刑法規定。筆者認為，這是對強奸罪條文在立法意旨上認識和理解錯誤。我國刑法第二百三十六條規定，以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，構成強奸罪。該條文的立法原意明顯將婚內強迫性行為排除在強奸罪之外。因為，其一，夫妻間過性生活，既是雙方享有的權利，也是雙方所負擔的義務，夫妻間的性關系不存在“奸”的問題。 我國婚姻法雖然沒有明確規定過性生活是夫妻間的權利和義務，但這種性的權利和性的義務是客觀存在的事實，也是眾所周知的，被大眾所接受。并且從婚姻法及有關法律規定看，法律也是認可的。我們不應當人為地否認夫妻間享有過性生活的權利和義務。因此，夫妻間的性關系是合法的、正當的。按照現代漢語詞典的解釋，“奸”是指奸淫，包括通奸和強奸，也即男女間不正當的性行為。 既是“不正當”，就是指非婚姻期間，因為婚內夫妻間的性行為不存在不正當的問題。所以，夫妻間的性行為不存在“奸”的問題，也即婚姻期間夫妻間不存在通奸和強奸的情況。我國刑法條文的“強奸”，應理解為已將夫妻關系存續期間的性行為排除在外。其二，如果立法意旨上確實不排除丈夫可成為強奸妻子的主體，那也必須在強奸罪條文中對婚內強迫性行為給予特殊要件的相關規定，反觀現行強奸罪條文并無此類規定。夫妻間的性生活不僅僅是一種權利，也是一項義務。妻子不能僅憑自己的意愿而拒絕丈夫的性要求。相反，妻子卻可以無須任何理由而憑自己的意愿拒絕婚外第三者的性要求。如果第三者采取暴力、脅迫等其他手段強行性交的，則以強奸定罪論處。但對于有配合丈夫過性生活義務的妻子，以及享有性生活權利的丈夫而言，顯然不能以同樣的定罪處罰標準來對待丈夫。這是由夫妻間有“婚姻”的特殊關系決定的。換言之，如果立法原意不排除婚內成立強奸罪的話，也必須在條文中對婚內強迫性行為作出特殊規定，以區別于婚外的一般強奸行為。時下持肯定觀點的有些人主張，婚內成立強奸的，作為自訴案件，不告不理。他們的這些主張，正充分反映出夫妻關系存續期間的強迫性行為與婚外強奸行為的區別。如果兩者無區別，又何須多此一舉將婚內定強奸作自訴案件處理呢？既然以自訴案的告乃罪處理才是最為理想的方式，為何刑法第二百三十六條沒有規定？是立法機關沒有考慮到嗎？如果說沒考慮到，那為何刑法對侮辱罪和誹謗罪也規定了告訴才處理？顯然，最高立法機關對強奸罪的立法意旨，是將婚內夫妻間的強迫性行為排除在外，即丈夫不能成為強奸妻子的主體，主要原因正是考慮到婚姻關系的特殊性。第三，不能因為強奸罪條文未明確規定婚內強迫性行為不構成強奸罪，就可以認定是強奸罪，這是對罪刑法定精神的根本違背。罪刑法定原則強調的是，凡是刑法沒有規定為犯罪的，不能定罪和量刑。就婚內強迫性行為而言，正確的認識和理解是：因為刑法中強奸罪并沒有明文規定婚內強迫性行為構成強奸罪，所以婚內夫妻間性行為不存在強奸問題。
從上面分析不難看出，認為婚內成立強奸罪并未違反刑法規定的觀點，只是停留在對強奸罪字面上的簡單理解，沒有從立法意旨的根本上去認識和理解強奸罪的條文，更沒有深刻理解罪刑法定原則的真正含義。實踐中，對婚內強迫性行為被判決構成強奸罪的個案，筆者認為，這是對罪刑法定原則和精神的根本違背，它一味地強調婦女性權利的保護，而無視婚內丈夫正常性權利行使可能產生的妨礙，回避夫妻間過性生活的權利和義務的客觀事實，使得法律面前人人平等的憲法原則成為空話。因此，現階段認定婚內強迫性行為成立強奸罪是沒有法律依據的。
2、從目前的社會現狀看，不宜將婚內強迫性行為作強奸罪處理
一個行為具有的社會危害性有無及大小并不是一成不變的，而是應依據當時的社會發展、文化沉淀、道德理念、立法機關的認識、法律宣傳等因素發展變化的。只有這種社會危害性隨著上述基礎變化到必須納入刑法調整范圍的時候，刑法才對該種行為予以制裁。 換言之，脫離了具體社會環境，就很難對一個行為是否犯罪化作出恰當的評價。從當前我國的社會實際看，將婚內強迫性行為作強奸罪來處理，還為時過早。理由是：
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