[ 陳杰華 ]——(2006-12-9) / 已閱55456次
（1）現階段的中國是以社會秩序為本位的社會，婚內成立強奸將破壞良性社會秩序的構建與維持。我國仍處于由傳統社會向現代社會的過渡階段，這個特定社會時期既包含了儒家禮治等傳統社會因素，也包含了現代社會的因素。社會大部分財富掌握在少部分人手中，社會貧富比較懸殊，大部分個人在相當程度上仍要依附于家庭和社會，家庭仍然承擔著社會生產和分配等較多社會職能。在婚姻中大部分婦女經濟上缺乏獨立，過于依賴丈夫。性和情愛在婚姻中所占的比重還不足以超越這些社會職能而成為婚姻與家庭的核心內容， 這種社會結構下的社會狀況在廣大農村尤為明顯。因此，目前我國社會仍然是以社會秩序為本位，個人自由相對次要的社會，這是客觀事實。而當社會秩序與個人自由發生沖突時，應當如何去取舍。對目前的中國來說，只有犧牲少數個人自由利益，以維護家庭和社會秩序的穩定。具體到婚內強迫性行為是否定強奸問題上，我們著重考慮的不應該是社會某個人或少數人的需要和欲望如何實現，而是良性社會秩序的構建與維持，以及當前社會所期待的需要和目的。如果漠視我國的特殊情況，一味強調保護少數女性主張的性權利自由，而將婚內強迫性行為定性為強奸犯罪，將會給家庭和社會帶來一系列的問題和不穩定因素。所以，在我國這個特定的歷史階段，將婚內強迫性行為不作強奸論，雖然無奈但卻是一種明智的選擇，也是中國社會的需要。
（2）從社會效果看，懲罰丈夫實際上并不能保障妻子。在婚內以強奸罪對丈夫處予刑罰，妻子會面臨以下實際困境，我們決不能漠視。第一，妻子面臨生存的壓力。不可否認，我國目前有不少女性已經有相當社會保障和自由，十分注重對婚內的性自由。但現階段更為現實的仍然是婦女的生存權，這是帶有普遍性的。婚姻家庭中，多數婦女在經濟上是不獨立、不平等的，過于依附丈夫，丈夫事實上成為婚姻家庭中的頂梁柱，這在廣大農村的婚姻家庭更明顯。即使是城市地區的婦女，面對著沒有充足社會福利保障和就業嚴峻的現實狀況，對丈夫的依賴性也與日劇增。確立婚內成立強奸罪，表面上妻子的性權利似乎有了保障，但妻子一旦失去丈夫就等于失去經濟基礎，實質上連最基本的生存條件也喪失，家庭事務壓力也隨之加大。生存權沒有保障，怎么談性權利的自由和尊嚴。第二，妻子面臨家族和社會輿論的沉重壓力。中國是個強調人情和人倫的社會，如果妻子控告丈夫強奸罪，主流社會絕不會褒揚她為婦女性尊嚴而戰。相反，她的父母、兄弟姐妹、親戚好友、鄰里等很可能批評和責難她，令她成為流言蜚語的笑柄。這種家族的批評和責難與社會輿論的沉重壓力，非常人所能夠承受，它比丈夫強迫性行為的傷害，過之而無不及。所以，婚內妻子以強奸罪控告丈夫，會引發妻子生存權危機，并造成沉重的精神傷害。倘若這兩方面的困境處理不妥當，將會帶來更嚴重的家庭危機和社會問題，這種社會效果也并非國家法律和社會所期待的。實際上懲罰丈夫并不能真實意義上保障妻子，僅喊出婚內定強奸罪的空洞口號， 對保護廣大婦女性權利是無濟于事的。
綜上，雖然婚內強迫性行為一定程度上侵犯婦女性權益，但從目前我國的社會實際看，將婚內強迫性行為不作強奸定罪，避免了婚姻家庭的破裂給社會帶來的諸多問題，同時維系了現有的良性社會秩序。經權衡利弊后，婚內不定強奸是一種理性的選擇。
3、保護婦女權益不一定必須承認婚內成立強奸罪。正如前面所言，婚內強迫性行為侵犯了婦女的性權益，具有一定的社會危害性。我國刑法雖然排除丈夫可以為強奸妻子的主體，但并不意味著刑法對丈夫侵犯妻子權利的行為就袖手旁觀。事實上，婦女在受到暴力和身心摧殘迫害的情況下，可以用其他罪名來追究丈夫的刑事責任。比如，當丈夫實施暴力強行與妻子發生性行為的，具備虐待犯罪構成要件的，可以依刑法第二百六十條以虐待罪對丈夫定罪處刑。婚內強迫性行為符合故意傷害的犯罪構成特征，也可以依故意傷害罪定處。這樣既可以保護婦女的合法權益，又可以避免認定婚內成立強奸罪而帶來的實踐上的分歧和爭議，維護刑事立法的統一性。所以，婚內強迫性行為可以運用強奸罪以外的罪名，來實現保護婦女的合法性權利。
總而言之，筆者認為，婚內強迫性行為在法律沒有明文規定的情況下，不宜以強奸定罪論處。目前我國的現狀，也不具備條件將婚內成立強奸罪上升到刑事立法層面。因此，筆者不贊成現階段將丈夫納入強奸妻子的犯罪主體。
（二）少男與幼女間性行為的處理
所謂少男是指已滿14周歲不滿16周歲的男孩，所謂幼女是指不滿14周歲的女孩。由于少男與幼女間的性行為有其特殊性，它和成年人與幼女性行為在定性和處理上不同。2006年1月23日，最高人民法院頒布實施《關于審理未成年人刑事案件具體適用法律若干問題的解釋》（下稱“《解釋》”），該《解釋》第六條規定：“已滿14周歲不滿16周歲的人偶爾與幼女發生性行為，情節輕微、未造成嚴重后果的，不認為是犯罪。” 該條款一經公布即成為熱點而引起了法律界和社會大眾的廣泛關注，并圍繞著少男與幼女性行為應否一律以強奸罪論，該條款是否違反刑法規定等相關問題進行了激烈爭論，說法頗多，理由各異。鑒于少男與幼女性行為案件在實踐中發生的頻率較高，及這類行為有其特殊性，有必要對此作一研討。筆者擬在立足該《解釋》第六條款的基礎上，就此類性行為的定性和處理問題展開分析，認為：少男與幼女性行為作犯罪化不宜過大。
1、《解釋》中第六條款并不是全新的司法解釋，司法機關對少男與幼女間性行為的處理態度由來已久。我們先回顧有關司法解釋的規定。1984年4月26日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發布的《關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》規定：十四歲以上不滿十六歲的男少年，同不滿十四歲的幼女發生性的行為，情節顯著輕微，危害不大的，依照刑法第十條（舊刑法）的規定，不認為是奸淫幼女罪，責成家長和學校嚴加管教； 1984年11月14日最高人民法院研究室《關于已滿14歲不滿16歲的人犯強奸罪是否應負刑事責任問題的電話答復》規定：凡已滿14歲不滿16歲的人犯強奸罪，是否都應負刑事責任，不宜一概而論，應從情節、手段、對社會危害性等方面來具體、全面地分析； 1995年5月2日最高人民法院頒布的《關于辦理未成年人刑事案件適用法律的若干問題的解釋》規定：“以下情形，可以不認為是犯罪：……3、已滿14歲不滿16歲的人偶爾與幼女發生性行為，情節輕微、尚未造成嚴重后果的。” 2000年2月24日實施的最高人民法院《關于審理強奸案件有關問題的解釋》規定：對于已滿14周歲不滿16周歲的人，對于與幼女發生性關系，情節輕微、尚未造成嚴重后果的，不認為是犯罪； 2006年1月23日實施的最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規定：“已滿14周歲不滿16周歲的人偶爾與幼女發生性行為，情節輕微、未造成嚴重后果的，不認為是犯罪。”從十多年來的有關司法解釋規定看出，最高人民法院對待少男與幼女間性行為的定性和處理，在解釋文字雖有不同，但基本精神是一樣的。只要情節輕微、未造成嚴重后果（也即危害不大）的，不作犯罪處理。換言之，《解釋》中第六條款是由上述司法解釋修改而成。此外，司法機關處理這類行為時在罪與非罪上明顯區別于成年人，已經考慮到行為主體和對象的特殊性，也體現了辦理未成年人刑事案件貫徹“教育為主，懲罰為輔”的原則。
2、少男與幼女性行為的特殊性。少男身心發育不成熟，認知能力有限，對性行為的后果與意義難以作出正確辨別，更不可能要求所有少男具有明知對方是幼女的認知能力，這是少男的客觀生理特性。現實中少男與幼女間的性行為多數發生在早戀、交友過程中，且相當普遍。一般來說，這些少男與幼女間的性行為，少男很少懷有傷害幼女的故意或者說不存在惡意，只是由于他們情竇初開，交往中雙方的互相吸引而自愿發生了性關系。如果用成年人性行為的處理原則，來對待這些性意識不成熟、不能完全控制自己行為的少男而一概以犯罪論，是非常不公平，不人道的。且顯屬客觀歸罪，沒有充分考慮行為人的主觀罪過，違背主客觀相統一的刑法原則。 另外，若對此一概論罪，將會引發重復惡性傷害的社會效果。一對缺乏認知能力的少男和幼女自愿發生了性關系，少男被判處強奸罪，如此重刑的懲罰，他能信服嗎？他完全可能因此而敵視法律、敵視社會和敵視女性，出獄后重新走上犯罪道路，進而發展成為真正的成年強奸犯。而且，以強奸犯罪來懲罰少男還會造成被害幼女心理的傷害。一是幼女基于鐘情對少男有愧疚感；二是被害幼女背負著被強奸之名，令其名譽受損，造成心理傷害。更值得擔心的是，遭此打擊后，幼女以后的身心健康尤其是性心理的發展很可能會扭曲。相對之下，如果說她早戀而自愿發生的性關系，而不是被強奸，對她的名譽和心理影響則有很大的不同，造成幼女心理的傷害應當比定強奸的要輕。顯然，這種重復惡性傷害的效果并非我國法律和社會所期待的。時下有的觀點一味強調《解釋》對少男不作強奸犯罪論處，受害最大的是幼女。這種觀點正是缺乏對重復傷害社會效果的理性研究，只是見木不見林。因此，將未成年少男與幼女性行為的處理與成年人犯罪的處理區別開來，符合這類行為的特點。
3、少男與幼女間性行為也可構成犯罪。有的學者擔心，某些不良少男與幼女性交后利用《解釋》第六條而逃脫法律制裁，縱容了犯罪。筆者認為，這種擔心完全沒有必要。因為，第一，《解釋》雖然只規定少男與幼女性行為不認為是犯罪的情形，但《解釋》并不排除這類行為可構成犯罪。換言之，只要少男與幼女性行為不符合“情節輕微”和“未造成嚴重后果的”等要求，比如少男采取明顯暴力手段，造成幼女性器官嚴重損害和精神痛苦后果的，即可依2000年2月24日實施的最高人民法院《關于審理強奸案件有關問題的解釋》規定：對已滿14周歲不滿16周歲的人，與幼女發生性關系構成犯罪的，依照刑法第二百三十六條第二款的規定，以強奸罪對少男定罪處罰。第二，《解釋》規定的不構成犯罪，必須具備一定條件。《解釋》明確規定少男與幼女性行為作無罪處理，應當具備三個必要條件：一是偶爾發生性關系；二是情節輕微；三是未造成嚴重后果。僅僅有其中的一個或兩個條件是不充分的，將作為強奸犯罪來認定。而必須三個條件要同時具備，才可以作無罪處理。從《解釋》規定的這些限定條件看，作無罪處理的條件是較為嚴格的，其意也旨在嚴格防止放縱犯罪的現象。所以，我們不必擔心《解釋》會放縱犯罪。當然，《解釋》并沒有對何為“偶爾”、“情節輕微”、“未造成嚴重后果”等詞句作進一步解釋。這需要對案件作具體和全面的分析來認定，在這種情形下，法官具有一定的自由裁量權，也給律師的辯護帶來一定空間。而事實上，同時具備這三個條件的案件，一般都屬于情節顯著輕微危害不大的情形，我們不必一律以犯罪論處。
4、《解釋》不違背刑法的規定。有一種觀點認為，《解釋》違反刑法第二百三十六條第二款奸淫幼女以強奸論的規定，因為刑法這一條款并沒有將奸淫幼女的行為人區分未成年人和成年人，年齡的劃分對定罪并無影響。筆者認為，這種觀點難以成立。第一，該觀點脫離刑法總則來認定具體犯罪。眾所周知，我國刑法有總則和分則之分，總則規定的是一切犯罪必須具備的要件，分則則規定具體犯罪特別需要具備的要件。刑法對犯罪構成的規定，是由刑法總則與刑法分則共同實現的。 所以，我們在根據分則認定具體犯罪的時候，應當依照總則規定，對有關事實和情節仔細比照加以認定，才能得出正確結論。換言之，刑法總則處于總指導地位，決定了刑法分則各個罪名無一例外地要適用。我國刑法分則雖然規定了奸淫幼女以強奸論，但刑法總則也規定了不認為是犯罪的具體條款。而《解釋》第六條正是依據刑法總則的有關規定制定。所以，在適用刑法時不考慮總則規定，而只以分則規定來定罪的思路是錯誤的，應當糾正。上述觀點顯然對在刑法總則與分則的關系，及犯罪構成上認識錯誤，或有意無意地回避刑法總則有關不認為是犯罪情形的規定。因此，其觀點有失偏頗，得出的結論不客觀。第二，《解釋》有刑法依據。從司法機關十多年來對少男與幼女性行為的規定看出，《解釋》第六條款的法律依據是我國刑法總則第十三條的“但書”規定：情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。“但書”規定涉及到刑法所有的罪名，刑法分則中的強奸罪也不例外地被納入“但書”規定中。由于“但書”作為刑法條款，具有法律的穩定性特點，所以其規定較為原則，對所謂的“情節顯著輕微危害不大的”不作明確規定，以適應錯綜復雜的罪名和司法實踐。所以，在司法實踐中，法院對于“但書”的認定和適用也就有一定的自由裁量權，當然這種裁量權必須建立在“但書”意旨之上。如前所述，《解釋》規定不認為少男與幼女性行為是犯罪的，必須同時具備三個條件，即偶爾發生性關系、情節輕微和未造成嚴重后果，三者缺一不可。而同時具備這三個條件的案件，一般都屬于情節顯著輕微危害不大的情形。表面上這三個條件的解釋文字與“但書”的文字雖有不同，但這三個條件的具備卻符合“但書”規定的基本精神。因此，正確的理解是，《解釋》第六條規定的法律依據是刑法第十三條。換言之，就少男與幼女性行為而言，《解釋》是對刑法第十三條“但書”規定的進一步解釋。所以，那種認為《解釋》違背刑法規定的觀點難以成立。
5、《解釋》體現了對未成年人“教育為主、懲罰為輔”的原則。由于未成年人生理和心理不成熟的特殊性，決定了法律給予未成年人特殊的保護。數十年的司法實踐經驗表明，教育為主、懲罰為輔是預防未成年人犯罪的有效措施。《解釋》對未成年人少男與幼女性行為的處理，也充分貫徹“教育為主，懲罰為輔”的原則，也符合構建以人為本的和諧社會理念。法律應給予這類群體更大的寬容。
綜上，在實踐中，少男與幼女間性行為普遍發生在早戀、交友過程中，一般社會危害性不大，并且少男本身對性的認識能力欠缺， 基于這類行為特殊性，筆者認為，少男與幼女性行為作犯罪化不宜過大。
四、完善強奸罪法律規范的幾點構想
（一）明確婚內強迫性行為不作強奸論處
前文已經論述，現階段不宜將婚內強迫性行為以強奸定罪，是一種理性的選擇。但司法實踐中，對婚內強迫性行為的定性仍然存在較大的爭議，同是婚內強迫性行為案件，不同地方法院判決，結果卻截然相反：一個法院判有罪，另一個法院判無罪，嚴重侵犯了個別公民的人身權利，且損害刑法的統一性。雖然我國刑法的本意已將婚內強奸排除于婚姻之外，但為了統一和規范目前的司法，立法機關有必要對婚內強迫性行為的定性問題，作出立法解釋，明確刑法第二百三十六條的規定不包含婚內性行為在內，以統一司法實踐，維護我國刑事法律的尊嚴。
（二）將女性納入強奸罪的獨立犯罪主體
根據我國刑法規定，強奸罪的主體只能是男性，被害婦女只能作為被強奸的對象。婦女只有在共同犯罪的情況下，才可以成為強奸罪的教唆犯和幫助犯， 婦女不可能自己去實施強奸行為。因此，婦女不能獨立構成強奸罪的主體。而隨著我國社會的變革，時代的發展，社會文化理念也隨之改變，女性的性主體意識明顯增強，已經出現了不少女性“強奸”男性的案件。也就是說，女性也可以采用暴力、脅迫或其他手段違背男性意志，強行與男性發生性行為。例如，據有關媒體報道，某高中男學生張某，被女教師黎某在教室里強迫發生性關系，還威脅張某不要說出去，此后，黎某長期強迫張某發生性關系，使得張某學習成績下滑，身心受到傷害。后來，張某以該女教師“強奸”自己為名報案，但是公安人員以無法律依據為由拒絕立案。此類女性侵犯男性性權利的案件，早已屢見不鮮，是現實存在的客觀事實。眾所周知，男性也享有性權利，男性的性權利也要受到法律保護。而我國現行刑法的強奸罪只保護女性的性權利，對男性性權利的侵害不作禁止性的規定，使得男性的性權利被女性侵害時，得不到與女性相同待遇的刑法保護，甚至失去法律保障，上例案件就是如此。可見，男女性權利明顯不平等，違背了法律面前人人平等的憲法原則。所以，將女性納入強奸罪的獨立主體，無論在理論上還是實踐中都是必要的。立法機關應正視女性“強奸”男性案的客觀存在，不能袖手旁觀，通過刑事立法增設女性作為強奸罪的主體，以完善強奸犯罪的主體，真正實現男女雙方性權利的平等保護。
（三）淡化犯罪對象的性別
如前所述，女性可以對男性實施性侵害，那女性對女性、男性對男性也一樣可以實施性侵害行為。對于這些情形，我國刑法的強奸罪明顯不能調整，屬于立法空白，而這些性侵害的客觀現象現實中卻是逐漸增多。所以，我們應拋棄舊的價值觀念，從人性和法律的角度，不再區分犯罪對象的性別，給予男性間、女性間和男女相互之間性權利的平等，對這些性侵害，我國刑事立法應作出積極的回應。
五、結語
經過以上論述，我們可以認識到，正確把握強奸罪，必須認清強奸罪的本質特征，準確區分其罪與非罪的界限。對于實踐中出現諸如婚內強迫性行為和少男與幼女性行為的定性和處理，要從我國的客觀現狀出發，依照立法意旨、罪刑法定等法律原則和精神，在權衡利弊后作出取舍和認定。婚內強奸應當緩行，少男與幼女性行為作犯罪化不宜過大。同時也應看到，我國現行刑法在強奸罪的立法上的一些局限和不足，有待進一步的修正和完善，而完善強奸罪的立法是一項復雜的社會系統工程。但筆者堅信，只要從我國的實際出發，充分考慮法律和社會所期待的需要和目的，以及良性社會秩序的構建和維持等因素，強奸罪的立法完善問題在中國就一定能夠很好解決。屆時，廣大人民群眾的人身權利尤其是性權利將得到更有效的法律保護。
[參考書目]：
1、 劉憲權主編：《中國刑法理論前沿問題研究》，人民出版社2005
年版。
2、 趙秉志主編：《中國刑法案例與學理研究》，法律出版社2005
年版。
3、 魏東著：《刑法各論若干前沿問題要論》，人民法院出版社2005年版。
4、 丁強、丁猛著：《侵犯公民人身權利、民主權利犯罪司法適用》，法律出版社2005年版。
5、 賈宇、游偉主編：《中國刑法》，中國政法大學出版社1997年版。
6、 高銘暄主編：《刑法學》，北京大學出版1998年版。
7、 張明楷著：《刑法學》，法律出版社2003年版。
8、 張明楷著：《刑法學》，法律出版社1997年版。
陳杰華 廣東敏翔律師事務所
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