[ 姜朋 ]——(2001-12-26) / 已閱23258次
內幕人短線交易收益歸入制度簡論
姜朋
就世界范圍來看， 很多國家和地區均以打擊內幕交易行為、維護證券市場公正秩序，為其證券立法的主要目標。在具體的制度設計上，國外立法通常在對那些已被證實的內幕交易行為課以民事責任(當然還包括行政的和刑事的責任)的同時，尚輔之以內幕人短線交易收益歸入制度(以下簡稱歸入制度)，作為其前沿防線，來阻嚇內幕人的內幕交易行為。我國《證券法》第42條對此亦做出明文規定，但由于新法制定不久，一些基本理論問題尚有待澄清，法律規定也有不盡人意之處，因此本文擬就此試做探討，以期于《證券法》的順利執行和證券市場的健康發展有所助益。
一、法律關系的分析
從法律規定來看，歸入制度主要涉及三層法律關系：第一層是由內幕人買入或賣出本公司股票而與相對人結成的證券法律關系；第二層是由內幕人在前一關系結束后六個月內為相反行為（賣出或買入本公司股票）而與相對人結成的證券買賣關系；第三層是在內幕人因前兩層關系而獲益的情況下，其與公司之間的收益歸屬關系。內幕人貫穿于這三層關系之中，從而使之呈現出內在的聯系。首先，前兩層關系中，內幕人第一次的買入或賣出是為了第二次的賣出或買入而為的，因此可以認為第一層關系具有手段性，而第二層關系則具有目的性特征，即從內部人角度講，第一次的買或賣行為是為了第二次的賣或買而為的。但是內幕人若想獲得收益，這兩層關系就缺一不可，所以它們緊緊地聯系在了一起，共同構成了一個完整的短線交易。其次，只有短線交易有效存在，且內幕人因此而獲利，才可能引發第三層關系，即公司的收益歸入。倘若構成短線交易的兩個法律關系有一個欠缺或不成立，則收益歸入就無從進行。再次，《證券法》對前兩層法律關系并不直接進行的價值評價，法律所要評價的只是第三層關系，即在內幕人與公司之間對收益進行最終的分配。在明晰了上述法律關系之后，下面將探討歸入制度的一些具體問題。
二、內幕人的界定
（一）董事、監事、經理應否受規制
將《證券法》第42條與《股票發行與交易管理暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）第38條相比較，可以發現，《暫行條例》將從事短線交易的內幕人界定為股份有限公司董事、監事、高級管理人員和持有5%以上有表決權股份的法人股東及其董事、監事、高級管理人員，其范圍較《證券法》要廣（后者規定為持有股份有限公司已發行的股份5%的股東），之所以如此，也許是因為立法者考慮到我國《公司法》第147條明文規定，董事、監事、經理在任職期間不得轉讓所持有的本公司股份，而認為上述人員已無從事短線交易的可能。但問題卻依然存在。
1.盡管公司法不允許董事、監事、經理轉讓資格股，但若其事實上轉讓了應當如何處理，是認為其轉讓行為無效而令其與交易相對人互負返還義務，還是適用歸入制度，這其實是立法者早該考慮的問題。
2.《證券法》第67條仍將公司董事﹑監事及高級管理人員納入內幕交易禁止制度的規制范圍，似乎并未受到《公司法》第147條的影響。而作為其前沿防線的歸入制度，與之竟有如此大的差異，實為不妥。不論是從立法文意前后連貫一致的角度，還是從規范嚴謹科學的角度講，第42條都應與第67條一致起來。
3.《公司法》第147條僅僅限制董事、監事、經理轉讓資格股份，而不限制其受讓股份，于是就可能出現這樣的情形：（1）董事﹑監事、經理在任職之前賣出股份，在任職期間內買入，相距不超過六個月者；（2）在任職期間內買入，在去職后賣出，相距不超過六個月者；（3）任期不滿六個月者，在任職前買入或賣出，在去職后賣出或買入。于情形（1）董事、監事、經理自買入后即受《公司法》第147條的限制，故先不予討論。情形（2）是否應受規制，理論上有爭議。一說認為買入及賣出時當事人均需具有董事、監事、經理身份才能受規制，是為“二端說”。一說認為只要買入或賣出時當事人具有此身份即應受規制，可謂“一端說”。美國實務界采“一端說”，我國臺灣原采“一端說”，近來改采“二端說”，但頗受學者批評[1]。但無論依哪種學說，情形（3）均無法規制，至為明顯。在我國，證券法學說與實務均尚不發達，因而對（2）（3）兩情形如何規制少有說明。筆者認為應從歸入制度立法目的出發來考量，以設定內幕人的范圍。概言之，設立該制度不單純是為了禁止短線交易，亦不僅在于使公司取得內幕人的收益，而是要以此方式積極阻嚇內幕人利用內幕信息從事證券交易。而公司董事﹑監事﹑經理具有特殊地位或職務，常能接觸公司秘密，有可能利用內幕信息為短線交易，因此對其適用歸入制度加以規制是必要的。具體操作上應采“一端說”，對于某些特殊情形（如上述情形（3））亦應加以規制。
（二）關于持股5%的股東的規定
關于受規制的股東，《證券法》與《暫行條例》分歧不少。一方面，《證券法》把受規制的股東范圍由法人股東擴大到自然人股東（這從一個側面反映出立法者放棄了限制自然人持股數量的立場）；另一方面，《證券法》將有表決權股份改為公司已發行的股份，從而把持有5%以上無表決權股份的股東也包括了進來，較《暫行條例》為全面。因為大股東無論其有無表決權均與公司有較密切的聯系，可能獲知公司內情，實有規制的必要。[2]然而《證券法》卻未如《暫行條例》那樣將持股5%以上的法人股東的董事﹑監事及高級管理人員納入規制范圍，又為不足。[3]若能將二者結合，取長補短，當為最好。
三、短線交易行為的解說
《證券法》第42條規定內幕人將股票在買入后六個月內賣出或在賣出后六個月內買入者方可適用歸入制度。結合該法第32、33、35條的規定，此處所說的買賣行為包括在證券交易所進行的公開競價交易應無疑問，但對于以場內交易方式以外的方式買賣股票者，以及于六個月內非因買賣行為而取得或喪失股票者，應當如何對待，則值得思考。
對于以場內交易方式以外的方式買賣股票，美國司法實務界認為，如果買賣標的物為發行公司股票，不問是否在集中交易市場買賣，均適用1934年聯邦證券交易法第16條b項的規定，應受歸入制度的制約。在我國能否做同一解釋，尚需要結合《證券法》第41、42條來分析。第41條規定，持有一個股份有限公司已發行的股份5%的股東應在其持股數額達到該比例之日起三日內向該公司報告；屬于上市公司的，應同時向證券交易所報告。由此看來，其規制的對象不僅限于上市公司股東，也包括未上市的股份公司股東。于是第42條所稱的“前條規定的股東”亦不僅局限于上市公司的股東，自然也包括了未上市的股份公司的股東。前者進行的證券交易，依《證券法》第32、33、35條的規定，通常是在證券交易所內進行的公開競價的現貨交易。而后者則顯然不能采用場內交易方式。因此從解釋的角度看，短線交易人的買賣方式不僅有場內集中競價交易，也可以是場外柜臺交易等其他交易方式。
在六個月內非因買賣行為而取得或喪失股票則通常包括以下幾種情形：1.因質權的行使而取得或喪失股票，即內幕人買入股票后六個月內因他人行使質權而喪失股票；以及于賣出后六個月內因行使質權而取得本公司的股票。2.因離婚分割夫妻共同財產而取得或喪失股票，即購買當時系以夫或妻一方的名義購買，實則為共同財產，于離婚之際分割過戶，一方喪失股票，對方取得股票。3.因受遺贈或依繼承而取得股票。4.因贈與而取得或喪失股票。5.因公司增資配股、或因公司債的轉換以及因公司合并換發新股而取得股票。
上述諸情形，美國司法實務界稱之為“非正統的交易（unorthodox transactions），以與“正統的的交易（garden-variety transactions）相區別。后者特指現金買受股份的交易行為。一般認為，決定該行為是否為短線交易規范下的買賣行為應當考慮以下因素： 1.該行為是否為自發的行為（whether the transaction is voluntary）。如果因超出其所控制的事件而被迫執行一項交易則此行為將無法成為內幕人濫用內幕信息的工具。2.時間上的控制（control of timing）。如果無法控制交易的時間，那么行為人將無法準確的將其交易行為與依內幕信息所預期的股份變動相配合。3.內幕人是否已獲利了結（whether the insider cashes out）。如果內幕人通過交易獲利并將利益轉化為無風險的形式（比如現金），則該行為有可能受到短線交易規范的規制。[4]依此標準來衡量，上述行為并非完全或主要能由當事人自主控制，因此與第42條所稱買賣相去甚遠。當然這只是學理觀點。如果上開標準能為我國證券管理機關或者司法機關采用當為最好。
四、短線交易人：責任還是義務
內幕人的短線交易收益將被收歸公司所有，那么，該內幕人對公司承擔的是責任還是義務呢？乍看起來，這只是個沒有多少實意的概念之爭。其實不然，如梅里曼教授所言：“實際生活中離開了概念人們就無法進行語言交往” [5]，我們本來就生活在概念的世界里，通過概念來把握事物，人與動物的區別也正在于此[6]。如果人們對某一事物尚未能加以概念式的把握，那么人們的認識還不是深刻的。從理論上講，法責任與法義務不是同一層面的范疇，責任是由于違反第一性義務而招致的第二性義務。[7]一般的說，在產生上責任與義務有一種繼起的關系。其次，責任具有必為性和當為性，即責任的認定需由專門的國家機關來進行，并且國家直接運用強制力保障履行，具有必須承擔和實現的性質。并且責任是對否定義務行為的否定，有責主體不能拒絕，而義務則不然。就民商法領域而言，一些義務可以由當事人自由設定，其實現亦不需要國家權威的介入，即民法上的債務“并不包括任何對債務人的強制，在債務人不履行義務時，強制其履行或賠償損害，則屬于民事責任問題。”[8]
就歸入制度本身而言內幕人對公司負有責任還是義務，實際上反映了對歸入制度的兩種不同認識。若采責任說[9]，則意味著內幕人的行為違反了先在的義務或侵犯了公司的權利，而要受到法律的否定性評價，即短線交易行為本身具有可責難性。相反，若采義務說，則表明交易行為本身沒有問題（或說法律對此不加細究），只是立法者認為有必要在內幕人與公司之間作一番利益的重新分配，從而要求內幕人履行一種新設的義務。
從源頭來講，責任說多受到美國法的影響。證券法律制度原以美國最為發達，其立法模式深刻地影響了包括我國在內的許多國家。在借鑒和移植的過程中，其普通法傳統對責任與義務不加嚴格區分[10]、常常混用的負面作用也表現了出來。然而我國法制自晚清以來，深受歐洲大陸法影響，對責任與義務多加區分，已成定式。因此為了我國法制的體系化進程，也為了證券制度能融匯于整個法律體系之中，誠有必要區分責任與義務。[11]
筆者認為義務說是妥當和可以接受的。因為一般理解責任多含否定性評價的成份，而義務則不然。若按責任說，其后果必然使交易關系被否定，使交易雙方返還給付，這對交易相對人是很不利的。不過，從我國《證券法》第42條中看不出這層含義。如前所述，法律對短線交易行為本身未做任何評價（盡管立法者內心對此也許極為反感），而是利用交易成本理論驅動內幕人自己衡量利弊，主動放棄短線交易的念頭，從而抑制內幕交易的發生，可謂：“不著一字盡得風流”。另外，股東除了出資義務以外不再對公司負任何義務，因此買賣自己股票行為本身的正當性是明顯的。即使該股東可能實際利用了公司的內幕信息，但在尚未被證實前也不應受到責罰。并且這種交易行為本身很少能構成對公司的直接損害，也就談不上對公司的賠償責任了。
在法律上，權利與義務是一對基本的范疇，往往相伴而生。因此當法律為內幕人設立一項新的法律義務──將收益交付公司時，也就賦予了公司以歸入權。這實際上是在公司與內幕人之間設立了一項債權債務關系，為實現收益的重新分配鋪平了道路。
這個權利義務關系由于是法律直接規定的，不以當事人之間有約定為必要，因此屬于法定之債，而與合同之債有區別。其次，它與不當得利之債亦不相同。蓋不當得利之債要求一方無法律上原因而獲利、并致他人損害、而且獲利與損害之間有因果關系，但收益歸入之債中的內幕人雖然獲利，但系來自于此債權債務關系以外的第三人，并且也支付了對價，有法律依據。另外內幕人的獲利并未當然導致公司受到損失，因此與不當得利之債有別。再次，它與無因管理之債不同。蓋無因管理要求有為本人謀利的主觀條件，而內幕人顯然沒有為公司造福之念。最后，它與侵權之債也有區別。侵權之債“以被害人受有實際損失為構成要件，至于侵權人是否受益則非所問” [12]，而收益歸入之債僅以收益為必要而不問損失的有無。綜上，可以認定，收益歸入之債為一獨立的法定之債，公司為債權人，享有歸入權，內幕人為債務人，負有收益給付義務。
五、公司歸入權：請求權與形成權之爭
在明確了公司與內幕人之間的債權債務關系以后，隨即面臨的一個問題就是，公司歸入權是請求權還是形成權。在此問題上學者們往往爭論不休。有人認為它是請求權[13]，而更多的人認為其乃形成權[14]。后者理由大抵為：請求權的權利人自己不能直接取得權利內容利益，必須通過他人的特定行為間接取得； 各種請求權都以一定的基礎權利為前提。而公司歸入權的行使不要求公司對交易收益享有所有權，即歸入權不以基礎權利為前提，只要公司或其股東做出利益歸入的意思表示，即可成立；而且該權利的行使也使原證券買賣關系的結果發生變更，從而否定了短線交易者的利益所有， 這恰恰符合形成權的特征，因而認定歸入權性質上為形成權[15]。對此觀點筆者有不同看法，茲分述如下：
（一）請求權與形成權之爭，其非此即彼的思維模式值得思考。 這種思維模式的運用要受到條件的限制：諸選項必須在同一個層面上，其相互之間不存在交叉，而且各選項之和可以涵蓋全部可能的情形。以此來審視請求權與形成權之爭，結果不令人滿意。首先，從語原角度講，“請求權”系德國學者溫德賽(Bernhard Windsheid,1817-1892)所創，用以和“訴權”相區別，而“形成權”一詞乃德國學者賽克爾(Emil Seckel)所創[16]。溫賽兩學者創設二詞時所處的立場、所追求的目標、所采取的標準都不盡相同，因而很難說二者處于一個層面。其次，在學理上，很多學者依權利內容不同而劃分出支配權與形成權，同時將請求權與抗辯權視為一組范疇。[17]也有學者將支配權、請求權、變更權視為一組，又在變更權項下分出形成權。[18]無論何者都說明在學者的觀念中二者不是一個層次的。 再次，既然二者不在同一層面上,則二者的總和也就不可能涵蓋私權的全部內容了。復次，要證明二者互相排斥、不存在交叉也是困難的。雖然乍看起來，請求權為權利人請求他人為一定的行為或不為一定行為的權利，即義務人負有配合權利人為作為或不作為的義務；[19]而形成權似乎不待他人協助就能生效，只需權利人的單獨行為即可達權利發生變動的目的。但事實上，從相對人方面看，其亦負有消極的、不作為的（容忍）義務。而且某些情況下，形成權還可以由于相對人的抗辯而失效（如對抵銷權的抗辯）[20]。因此在相對人負有不作為義務的情形下，形成權與請求權可謂異曲同工了。
（二）無論哪個觀點似乎都認為形成權與請求權是獨立的權利。然而對于支配權、請求權、形成權與抗辯權這種分類，李宜琛先生早就指出：“其實不過權利之說明，并非權利自身之分類"。 [21]申言之，首先，關于請求權是權利還是權能問題，梅仲協先生曾指出：“請求權系權利之表現，而非與權利同其內容。”[22]由此而論，請求權實僅為權利的一項權能。正如所有權的占有、使用、收益、處分四大權能雖常被稱為權利，但仍僅是權能一樣。“就經濟上言，請求權之內容與其權利相一致，但相對權與其請求權之間亦不無差異之點。”以債權為例，此差異表現為：（1）請求權與債權并非一一對應，一個債權內可能存在著數個不同內容的請求權。（2）雖然債權的核心是請求權，但債權不僅僅產生請求權，于特殊情形時，也可能產生代位權、撤銷權、解除權、選擇權、變更權等[23]（其皆屬于形成權）。（3）從權能角度分析，債權通常兼具訴請執行力（請求力）、強制執行力（執行力）、依法自力實現力和處分權能等。[24]因此，請求權實在僅是權利的一種權能而已。其次，關于形成權是權利還是權能問題，其情形與請求權相似，如王澤鑒先生所指出的：“形成權系可發生某種具體法律關系之權能，……屬取得權利發展過程中之中間狀態”，其“權利人得利用法律賦予之權利以單方行為使權利發生變動。”[25]
由此可見，無論形成權還是請求權，均非獨立的權利而僅為權利的一種權能而已，因而在理論上探討歸入權的性質為請求權還是形成權未免不妥。
（三）從實意角度看，在我國臺灣以及日本探討此問題尚可理解 ：其證券法中都有關于歸入權行使期間的規定。[26]若認為歸入權為請求權，則此期間為訴訟時效；而若認為其為形成權，則此期間為除斥期間。“除斥期間經過而消滅的是請求權的‘權利’”，而“訴訟時效期間經過消滅的是請求權本身”。 [27]二者確有差別。然而我國《證券法》對此未做規定，解釋上似應認為適用民法訴訟時效的規定。于此討論是請求權還是形成權并無實意。
（四）最后，就前述形成權說中幾處不嚴謹的表述加以說明。其一，關于基礎權利。該說似認為只有請求權才需以基礎權利為前提，而形成權并不需要。這種認識似乎不妥。請求權固為派生性權利，乃權利之功能。而形成權亦需依附于一定的法律關系，而不能單獨為讓與[28]。事實上，許多形成權亦需以基礎權利之存在為必要，如選擇之債的選擇權、撤銷權、解除權、抵銷權等均以債權為其基礎權利。另外，該派學者似乎認為唯有所有權方能成為請求權之基礎權利[29]，又未免誤會。其二，形成權說認為歸入權之行使引起既存法律關系變動，亦屬不妥。如前所述，收益歸入制度中存在三層關系，于歸入權行使之前，前兩層關系已經存在，并且因各方當事人的履行而終結。歸入權的行使并未使之發生任何改變：各方當事人的法律地位不曾改變，其權利義務、以及依此而獲得的對待給付都不曾改變。
綜上可知，歸入權的性質是請求權還是形成權，“這個問題之所以難回答是因為問法不對。”筆者認為，在性質上歸入權為債權，當然，考慮到人們的語言習慣（如我們常說債權為請求權，物權為支配權），在側重于歸入權的權能或作用的前提下，說其為請求權[30]也可以，但應當明確這不是指性質而言。
最后順便指出，歸入權之權利人為公司，但在行使上需由公司董事會來進行。由于董事會為公司執行機關，有權代表公司，因而董事會的行為即為公司的行為，而不應解釋成行使代位權或代理。另外，當董事會怠于行使歸入權時，其他股東僅有權要求其行使，而無個人訴權[31]。之所以如此，筆者認為此系出于防范濫訴的目的。因為若承認股東個人訴權，則必須同時防止濫訴，而對股東訴權加以限制（比如要求股東持有一定比例的股份），這又容易造成一些股東利用此制度反對另一些股東的局面，使之淪為股東之間解決個人恩怨的手段。于是立法者退而求其次，亦可理解。[32]
六、《證券法》上與《公司法》上的歸入制度
我國《證券法》第42條規定了內幕人短線交易收益歸入制度，而在此前，我國《公司法》亦創設了歸入制度，即當公司董事、經理違反競業禁止義務時，公司享有收益歸入權（第61條）。在理論上如何看待二者的關系值得思考。
對兩項制度加以比較，可以看出其差別所在：1．義務人的差別。《證券法》上歸入制度適用的對象是持有一個股份公司5%已發行股份的股東；而《公司法》上歸入制度則適用于有限公司和股份公司的董事和經理，并不涉及公司股東。2．收益來源的差別。《證券法》將收益限定于內部人從事短線交易所得；而《公司法》則規定為，義務人自營或為他人經營與所任職公司同類營業，或損害本公司利益的活動所得的收入。相較而言，后者范圍較廣，包括了損害公司而自己獲益的情況。3．先在義務的差異。股東除了出資義務之外一般不對公司負其他義務。因而其為股票交易不構成對先在義務的違反，立法亦未對其短線交易行為本身做出否定性評價。而公司董事、經理對公司負有忠誠、謹慎、勤勉、競業禁止等義務[33]，其違反先在義務的競業行為勢必要受到否定性評價。4．功能的差異。《證券法》上歸入制度存在兩種功能：一為靜的功能，即以此制度來阻嚇內幕人，使之不為短線交易行為，從而減少或抑制內幕交易行為的發生，以維護證券市場的公平與秩序；一為動的功能，即當出現短線交易行為時，使公司能夠得到短線交易的收益。而《公司法》上的歸入制度則直接將鋒芒指向違反競業禁止義務的行為，以維護公司利益不被“蛀蟲”吞噬。5．請求權人的差異。《證券法》明確規定由董事會行使歸入權，且當其怠于行使時，其他股東有催告權。而《公司法》對此未作詳細規定，顯得很籠統。
以上這些差異，有的是屬于立法技術上的，也有的是由于各自功能所限。但二者的理論基礎和性質都是相同的，都是基于一項法定之債，對義務人課以利益給付義務，同時賦予公司歸入權。二者聯合起來共同構成了我國商法上的公司歸入制度。而這種制度上的契合，對于商法整體性優勢的發揮和中國商業法制的發展無疑都是有益的。
( 本文發表于《法制與社會發展》2001年第3期 )
[1] 劉連煜：“現行內部人短線交易規范之檢討與新趨勢之研究”，載《公司法理論與判例研究》（二），（臺北）1998年著者自版，第200頁。
[2] 賴英照著：《證券交易法逐條釋義》，第三冊，（臺北）實用稅務出版社1992年六刷，第448頁。
1[3]《證券法》第42條第1款規定：“證券公司因包銷購入售后剩余股票而持有5%以上股份的，賣出該股票時不受六個月時間限制。”《暫行條例》第8條規定：“股份有限公司的董事、監事、高級管理人員和持有公司5%以上表決權股份的法人股東，將其所持有的公司股票在買入后6個月內賣出或者在賣出后6個月內買入，由此獲得的利潤歸公司所有。前款規定適用于持有公司5%以上有表決權股份的法人股東的董事、監事和高級管理人員。”《暫行條例》第46條規定：“任何個人不得持有一個上市公司5‰以上的發行在外的普通股。”其不公平與不合理性是極其明顯的。
[4] 此外美國法院常在特殊情況下考慮：（1）該內部人是否有接觸內幕信息的途徑， 或（2）若內部人因系爭交易所另取得的是“經濟上相當的證券”，則其造成不當利用內幕信息的可能很小， 或（3）當交易之客體為兩家為其所完全擁有的公司時，從一家所獲之利益，將因為另一家損失而抵銷，此時亦不屬于須規制之行為。見前引[1] 劉連煜文，第204--205頁。
[5] [美]梅利曼：《大陸法系》，顧培東、涂正平譯，知識出版社1984年版，第74頁。
[6] 這里所說的“概念”與平常所說的“定義”不同，且與時人所反對的概念法學有別。又，反對概念法學僅反對其一切皆從僵死的概念出發，無視活生生的社會現實的思維模式，而非反對法學概念本身。
[7] 張文顯著：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社1993年版，第187頁。另見張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社1997年修訂版，第585頁。
[8] 梁慧星：“論民事責任”，載《中國法學》1990年第3期。
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