[ 袁鳴 ]——(2007-1-8) / 已閱15447次
論未進行信托登記的法律效果
作者：袁鳴
摘要：我國《信托法》第十條確立了信托必須登記的原則，那么，未進行信托登記將產生什么樣的法律效力，這是本文論述的重點。在本文中，筆者認為，未進行信托登記導致的是信托不生效，但對信托成立不構成影響（登記為生效要件主義而非成立要件主義）；信托未登記對信托當事人將產生一系列的內部效力與外部效力，如無權處分、非法占有、不當得利、受托人之債權人基于善意與物權公示公信原則可對“信托”財產行使債權等等。
關鍵詞：生效要件主義 內部效力 外部效力
我國《信托法》第十條：設立信托，對于信托財產，有關法律，行政法規規定應當辦理登記手續的，應當依法辦理信托登記。
未依照前款規定辦理信托登記的，應當補辦登記手續，不補辦的，該信托不產生效力。
(本文原載:信托法律網 www.trustlaws.net)
前 言
我國《信托法》第十條是關于信托登記的規定，從該法條來看，成立信托必須進行信托登記。未進行信托登記是指沒有辦理信托登記且在補辦期限內也沒有進行補辦的，對于這種情況將產生什么樣的法律效果是本文論述的重點。所以，在論述本文時，有些背景概念與知識在此做前提介紹。
1、信托。關于信托的概念，有學者歸納為三種學說：制度說、行為說、關系說。本文立足于信托是一種法律關系的角度來闡述的，因此，在其他的角度來看，本文可能就有論述方面的不足。
2、信托登記。又名信托公示，“是指通過一定方式將特定財產已設立信托的事實向社會公眾公布。”第十條基本上確立了我國信托法基本原則之一：“信托公示原則”。
3、對抗要件主義。雖然日本、韓國等《信托法》規定登記為信托的對抗要件主義，但本文不對我國《信托法》第十條沒有設為對抗要件主義而進行評價，本文站在現有法條的基礎上，來論述未進行信托登記的法律后果。
4、本文論點的意義。我國《信托法》第十條雖然就信托登記進行了規定，體現了信托須公示的原則。然而，由于相關配套的信托登記程序性法規沒有出臺，也從而使得第十條形成“英雄無用武之地”的尷尬。由于法律本身的缺陷造成目前信托登記不可能，因此，本文論述信托未登記的法律后果似乎有點不切實際與苛刻。然而，信托登記是發展的必然，國家配套法規的出臺也指日可待，況且，不久前上海已經試行成立登記中心并制定了相應的信托登記業務規則。那么從這樣的趨勢來看，本文的論述實有重要意義。
一、信托成立但不生效力
依據《信托法》第十條第二款的規定：未依照前款規定辦理信托登記的，應當補辦登記手續，不補辦的，該信托不產生效力。該條反映了我國信托法將登記這一程序作為信托何要件的立場。在英美，除了公益信托須進行信托公示外，在民事與商事等私益信托中，“并未規定信托公示制度”。在大陸法系中（主要是日本、臺灣、韓國等），由于物權公示原則的存在，幾乎都采取了登記要件主義，在法理上，我國基本上屬于大陸法系，所以我國也不例外。只不過不同的是，日本、臺灣、韓國等采取的是登記對抗要件主義。我國沒有采取對抗要件主義的立場。
但究竟把登記作為什么要件主義，則產生了不同的觀點，觀點一：成立要件主義。“就登記來說，一般存在成立要件主義和對抗要件主義的看法…..這里所說的信托登記不是指用于對抗第三人的對抗要件，而是信托的成立要件。”“所以不辦理信托登記，信托不成立。” 觀點二：生效要件主義。“在信托公示的效力上，我國《信托法》實行的是生效要件主義。”也就是說 ，沒有進行信托登記時，信托已經成立但沒有生效。不同的觀點則對信托將產生不同的法律效果。
依筆者看來，生效要件主義更為妥當，即當未進行信托登記時，筆者認同信托僅僅是不生效力，但信托已經成立，也因此對信托當事人產生了一般性的拘束力。主要理由如下：
首先，信托主要通過信托合同、遺囑以及其他的書面形式設立，從我國目前的實際來看，遺囑信托與民事信托都處于低迷狀態，我國幾乎所有的信托成立都采取信托合同方式。那么，信托的成立與否關鍵就在于信托合同的能否成立，信托的命運與信托合同的命運是一致的，在一定意義上講，信托的成立與生效就是信托合同的成立與生效。信托合同的成立與否是當事人之間的事情，但生效與否則有了第三方（即法律）的介入，成立是生效的基礎，生效不是成立的必然結果。所以，成立是一個事實問題，而生效則涉及到法律評價——“合法性”標準的參與。信托登記是登記機構對信托合同、信托財產、信托當事人等進行全面審查之后作出的，這種審查主要是合法性審查。因此，對于信托來講，登記是信托的生效要件，而不是成立要件。
其次，將登記規定為信托的生效要件有利于保護信托當事人，平衡當事人的利益。將登記作為信托的生效要件，當信托未進行信托登記時，信托是依然成立的，也就是說，信托合同等書面形式具有一般的拘束力。由于信托合同具備合同的基本特征，如是合意的結果；誠實信用原則的調整；相對性的約束；違約責任的成立等等，因此，信托合同只是一種特殊的合同。那么，信托當事人就形成了對信托成立并生效的合理期待與必要可能的付出，當由于一方的過錯而造成另外一方之信賴利益的損失，一方可主張主張締約過失責任，這樣有利于保護信托當事人。如果采取成立要件主義，信托由于登記而不成立，那么委托人很可能僅僅只能主張“信托”財產返還或“信托”財產損失之賠償，受托人也只能請求有限的費用補償，而信托當事人基于信賴而造成的損失，因沒有相應的請求權基礎而無法主張。(本文原載:信托法律網)
另外，我國信托法也是采登記生效要件主義的。《信托法》第八條第三款規定：“采取信托合同形式設立信托的，信托合同簽定時，信托成立。采取其他書面形式設立信托的，受托人承諾信托時，信托成立。”這一條規定明確表示了登記不在成立的要件之內，同時第十條第二款則明確規定了登記是生效要件，此二法條相輔相成。
二、信托當事人之間的內部效力
信托雖然沒有生效而產生預期的法律效力，但是，在信托當事人之間，則會產生其他的法律效力。具體而言，主要有：
首先是對信托合同標的物的處理。由于未登記而使得信托沒有生效，那么，該財產沒有形成信托財產，相應的，該財產不具有獨立性與破產隔離性等特征。受托人對于該比財產的占有也失去了合法的基礎，受托人由合法占有人轉化為非法占有人，受托人有返還該比財產的義務，委托人可以向受托人主張所有物返還請求權（如房屋等）或不當得利請求權（如金錢等）。除非委托人明確表示同意其占有外。
同時，如果在補辦登記期間內，受托人利用、管理、處分信托財產而產生的收益（即孳息）如何處理？依筆者看來，首先，對于該項利益不能適用《信托法》第十四條第二款與《信托法》第二十六條第二款。這些條款都說明：通過對信托財產的合法或非法管理、處分而得到的利益歸入信托財產。這些規定生效的前提是信托已經成立并有效，使得信托財產具有了獨立性的特征，也從而產生的利益能直接歸入信托財產之中，類似由信托財產享有。但是，在這里，信托并沒有生效，將受托人利用將成為信托財產的財產而得到之收益不能直接歸入該財產之中，而應該確定一個享有主體。依據主權利與從權利的關系來看，作為主權利的該財產享有者為委托人，那么作為從權利的收益權也應歸屬于委托人。同時，對于受托人對財產的管理或處分行為應認定為無權處分。因無權處分而形成的效力未定的狀態不是信托效力未定，而是委托、代理、行紀等效力未定，因為信托不是效力未定，而是不生效力。所以，委托人的同意只能使受托人的管理與處分行為形成民法上的委托、代理、行紀等效力而不會形成信托的效力。只不過，受托人在返還“信托”財產與收益時，受托人可請求補償其支出的費用，但基于受托人的行為是無權處分，受托人不得請求報酬。
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