[ 李飛 ]——(2007-2-15) / 已閱27323次
信息社會法律新問題:垃圾郵件的防治
[摘要] 垃圾郵件問題是人類邁向信息時代過程中遇到的一個全球性的問題，它不僅給互聯網行業帶來了前所未有的困惑，也給法律界帶來了一系列的挑戰。本文就有關垃圾電子郵件的概念、垃圾郵件的影響、我國垃圾郵件情況以及垃圾郵件產生的原因，相關國外立法情況進行了分析和總結，并就此問題的解決提出了相應的看法。
[關鍵字]網絡法，垃圾郵件，有害信息
[作者情況] 李飛 山西省晉中市榆次區政法委員會
人類社會經歷了農業社會，工業社會，正逐步邁進信息社會。信息社會，除了各種自然資源，人力資源，生產工具以外，信息作為一種重要的資源、生產要素、社會財富，影響著社會的運動和發展。一開始就以信息共享和交換為目的出現互聯網，無疑是信息社會最有效的信息收集和處理工具。互聯網所提供的各種服務，不僅為企業大大降低了生產的成本，也為人們的生活帶來了極大的便利。其中最有代表力的就是電子郵件，電子郵件的"@"符號，甚至成為了互聯網時代的一個代表性符號，幾乎每一個上網者都是最先通過電子郵件來認識互聯網的。根據相關的統計，有1年網齡的互聯網用戶，平均擁有4.5個免費電子信箱，其中經常使用的有2個。隨著互聯網商業化的發展，越來越多的企業都開始通過互聯網進行產品宣傳和推廣。由于免費電子郵件數量多，而且發送電子郵件的成本非常的低，因此電子信函作為一種廉價的營銷方式為越來越多的企業所采用。然而任何事物都有正反兩方面，隨著這種營銷方式的鋪開一方面給企業降低了成本，帶來了經濟效益，而另一方面，也對整個互聯網和用戶帶來了負面的影響，其中最直接產生的就是所謂的"垃圾郵件"問題。
一、什么是垃圾郵件
關于什么是垃圾郵件（junk mail），至今理論界還沒有一個統一的定義，因此，我們有必要研究一下"垃圾郵件"的特征，以便清楚的認識"垃圾郵件"的本質。關于垃圾郵件和發送行為的特征，有一下幾點：第一，主觀目的性 一個行為的發生，從根本上來說是由于行為人的動機決定的。關于垃圾郵件發送人的主觀目的，我們雖然無法直接了解，但是通過對垃圾郵件的分析，我們發現，這些郵件大致可以分為以下幾個類型。
1） 產品推銷。即通過電子郵件向用戶宣傳自己的產品或服務。
2）反動色情。色情網站和國內外反動組織（如"法輪功"邪教組織）發送的各種郵件。
3） 黑客行為。如某些黑客通過各種郵件群發工具不停的向特定的信箱發送大量郵件，使接收者的信箱被添滿而無法接受新的信件。
4） 其他來路不明的信件 如電子郵件病毒發送的病毒郵件。
對于以上的四種分法，完全是作者一家之言。在國外相關學者的研究中，有人認為關于垃圾郵件應該分為兩類：即所謂UCE (“unsolicited commercial e-mail”) 和UBE(“unsolicited bulk e-mail”)。①
第二，單方意志性 所謂單方意志性，是指垃圾郵件的發送并沒有得到收信人的意思表示。換句話說，發送大量電子郵件給某個或某些個收件人只是發信人的單方意志，并沒有得到收件人的允許。
第三，信息的無效性 人們獲得信息的目的，在于信息有利用的價值，垃圾郵件對于接收者來說是屬于無效性信息，影響了其正常的工作和生活；另一方面，電子郵件的發送和接收要通過郵件系統進行，而發送垃圾郵件這一行為，造成系統資源被無用信息占用，不僅增大了系統處理的負擔，而且對正常用戶的郵件收發產生了影響，造成資源的浪費。
第四，數量巨大 垃圾郵件發送者往往通過各種工具收集或隨機產生郵件地址，以達到輕易大量發送郵件的目的。
基于垃圾郵件特征的分析，我們認為，所謂垃圾郵件，是郵件發送人為了實現某種目的，單方向郵件接收者發送的大量的無效信息的郵件。
二、垃圾郵件的影響
目前，互聯網垃圾郵件問題已經成為了一個世界性的難題，根據美國研究公司Probe Research LLC于2003年7發表一篇報告稱，目前垃圾電子郵件已經失去了控制，到2003年年中，全部電子郵件中將有50%是垃圾郵件。②垃圾郵件對工作和學習所產生的影響，主要表現在：
1.增加了網絡服務的運營成本 垃圾郵件迫使網絡服務提供者配置額外的工具幫助用戶控制發往其郵箱的電子郵件。網絡服務提供者還不得不增加第三方服務來攔截大量的垃圾郵件，防止這些郵件進入用戶信箱。網絡服務提供者還必須增加電子郵件服務器和存儲容量來處理日益增長的通信量。美國印第安納大學在2000年用了120萬美元建立新的電子郵件系統。大學本來預計其容量能支持到2004年，但現在電子郵件數量過多，學校不得不在今年多花30萬美元進行系統更新。電子郵件數量過多是由垃圾郵件的數量激增造成的。大學每天會受到300萬封電郵，其中45％是垃圾郵件。
2.造成企業生產力下降 由于垃圾郵件發送者大范圍的進行發送，所以很多企業也成為了垃圾郵件的受害者。根據美國Nucleus 公司對全美76家不同的企業進行調查統計公布的報告顯示，垃圾郵件造成企業生產力下降，企業的每年每位員工因處理垃圾郵件而浪費了874美元。企業員工因處理垃圾郵件，每年企業的生產效率下降了大約1.4%；平均每位員工每天收到13.3封垃圾郵件；每位員工每天平均花6.5分鐘來處理垃圾郵件。（874美元是基于每年2080個工作小時，每小時付30美元來計算的）③
3.對青少年產生負面影響在垃圾郵件中，有相當大程度的郵件是色情網站或者是反動組織發出的信息。由于目前網民的年齡結構普遍偏低，對不良信息的抵抗力也較低，因此，對青少年的教育和成長也帶來了相當不利的影響。
4.影響了正常用戶的活動由于使用郵件工具發送垃圾郵件大量占用網絡帶寬，造成速度減慢，使得其他合法用戶不能正常的收發電子郵件，對經濟，生活各方面產生影響。
5.對郵件服務提供者的商譽造成不良影響。一些垃圾郵件發送者假冒某網站信箱，在網上惡意傳播垃圾郵件。經過技術鑒定，這些發件人使用的并非某網站的信箱，顯然侵犯了企業的名譽權，并對企業的形象造成了惡劣影響。
三、中國互聯網垃圾郵件情況
隨著我國互聯網產業的飛速發展，目前我國網民人數已經達到６８００萬，人數位居世界第二，然而我國的垃圾郵件問題卻十分艱巨。據中國互聯網信息中心公布的調查數據顯示，截止到2002年12月份我國網民每周收到的正常電子郵件數為7.7封、垃圾郵件數是8.3封，而半年后的2003年7月份正常電子郵件數是7.2封，垃圾郵件數為8.9封。
數據圖片來源：人民網
另據中國互聯網協會反垃圾郵件協調小組最近的調查顯示，國內擁有郵件服務器的企業普遍受到垃圾郵件的侵擾，對企業造成了沉重的負擔，有的企業每周收到上萬封垃圾郵件，有的企業每年為應付垃圾郵件投入上百萬元的設備和大量的人力。由于國內對于反垃圾郵件沒有制定出相關的法律、法規，并且對發送垃圾郵件的行為無法進行有效制裁，造成垃圾郵件在我國暢通無阻，也使中國網民發往國外的許多有效的電子郵件無端地遭到封殺。國際性的反垃圾郵件組織Spamhaus稱，該組織已經封鎖了超過50萬個來自中國的IP地址，其中加入該組織的英國UXN公司更是全面封殺來自包括中國電信、263.net、163.net、新浪、網易、搜狐、21CN等郵件商的所有郵件。其實大多數由中國發出去的郵件有相當部分是國外垃圾郵件發送者通過我國的服務器發送出去的。這種狀況的出現，一方面使我國的互聯網企業飽受損失，另一方面，又使中國不得不背負"垃圾郵件"制造國的黑鍋。長此下去，中國互聯網的發展必然大大受到限制，造成新一輪的"數字鴻溝".根據最新數據顯示，我國已成為全球第二大垃圾郵件受害國，中國的６８００萬網民每年收到的垃圾郵件為４６０億封，占全球的１０．４％④
四、垃圾郵件產生的原因
那么究竟是什么原因造成垃圾郵件如此泛濫？分析起來歸根到底來源于以下幾個方面：
1. 技術方面 電子郵件使用的通信協議的完整性和保密性太差導致垃圾郵件的產生。電子信箱（E-MAIL），在國際上的正式名稱為文電處理系統，簡稱MHS.電子郵件協議屬于TCP/IP協議的一部分，TCP/IP協議是Internet 上得到廣泛使用的一組網絡協議，用來跨越不同硬件體系結構和不同操作系統的計算機相互連接的網絡通訊。TCP/IP 包括計算機如何進行通訊的標準，及用于連接網絡和路由選擇通信的約定。⑤現實中收發郵件主要有兩種方式，一種是通過瀏覽器進行郵件收發，即直接在瀏覽器中敲入提供郵件服務的網站的地址，然后登陸信箱進行郵件收發；另一種方式是通過客戶端軟件進行電子郵件收發，在通過這種方式進行時，使用的郵件協議是SMTP （簡單郵件傳輸協議）協議（所謂SMTP 協議是TCP/IP 協議套件的成員，用來管理郵件傳輸代理之間進行的電子郵件交換）和POP3協議（郵局協議 3），這兩種協議對用戶身份檢驗和保密要求不高。尤其是SMTP，在我們向其他人發信的時候，由于不需要通過身份檢驗，所以不論你是否是某信箱的用戶，甚至不用考慮某個信箱是否存在，而只要這個發信的服務器地址存在，就可以任意發信。這樣就給發送垃圾郵件者一個很大的漏洞可鉆，他們可以冒充任何地址來發信以逃避任何責任。
2.申請使用方面 大量的免費申請和使用也造成了垃圾郵件的泛濫。由于電子郵件一開始就是作為一種互聯網基本服務的面孔出現的，所以各種電子郵件也被許多網站免費提供給用戶。由于申請和使用都為免費，這樣就造成了電子郵件的大量申請和使用，以至于每個上網者平均擁有4.5個免費電子信箱。這樣就產生了一種非常巨大的客戶資源，這也極大的刺激了垃圾郵件的發送。如果因為發送垃圾郵件被查封了帳號，他還可以轉到其他的網站進行免費申請。
3.歸責方面 由于國內目前還沒有制定和出臺相應的法律和法規，這樣對垃圾郵件發送人的行為無法進行任何形式的處罰，這使得垃圾郵件的發送更加肆無忌憚。根據調查，有些網站甚至公開買賣用戶的電子郵件地址和垃圾郵件群發送軟件，還有的個人和網站干脆以替他人發送大量廣告郵件來獲得報酬。法律上的真空也大大加速了垃圾郵件的擴散。
4.身份認證方面 目前，互聯網上還缺乏有效的身份認證體制，這使得責任的認定和當事人的尋找變的十分困難。身份認證的缺失，不僅給垃圾郵件的防治造成了困難，而且還加大了通過網絡進行商業活動的風險。
五、垃圾電子郵件問題所涉及的法律權利
1.財產所有權 互聯網是由許許多多的的小的網絡組成的，在這些網絡中，有一部分是屬于政府和公共機構，有些是屬于一些非贏利組織，然而大部分是屬于企業單位的。國外的反垃圾郵件運動的理念主要是：互聯網是由無數私人網絡構成的，沒有人有權強迫別人接受他不想要的信息，因此任何一個私人網絡的管理員都有權自行決定接受或者拒絕從一個地方來的郵件。所以網絡所有者有權利要求垃圾郵件發送者停止對其財產的侵害，并賠償由于其行為給所有人帶來的損失。在國外的司法實踐已經說明了發送垃圾郵件，是對服務提供者的一種所有權的侵害。如美國1997年CompuServe 對Cyber Promotions 一案件，以及1998年的Hotmail 對 Van$ Money Pie一案。⑥
2.公民的基本權利 公民有通信自由和通信秘密的權利，任何組織和個人都不能隨意干涉。然而有些網站甚至把個人的郵件地址作為一種商品來買賣，嚴重的侵犯了公民的自由和隱私。
3.公共權利 垃圾郵件的出現，使登陸網站收取郵件的速度變慢，影響了正常用戶的活動；垃圾郵件中所包含的虛假商業信息，危害了互聯網市場的經濟秩序；色情郵件和反動信息危害了社會的穩定，危急青少年的健康成長。
六、反垃圾郵件的立法理念和方向
立法的目的是為了保護郵箱使用者的合法權利；維護網絡的秩序，以達到資源的利用率和生產率的提高。因此，在立法時，一方面要保證使用者和網站的利益，另一方面也要保證合法的商業機構依然可以通過電子郵件的方式來宣傳它們的產品和服務。
在反垃圾郵件的立法過程中，許多國家已經走到了前列。目前美國、芬蘭、澳大利亞、丹麥、德國和意大利，日本，韓國等國家都相繼出臺了垃圾郵件方面的相關法律和制裁規定，根據對其分析，就立法的措施和理念分別敘述如下：
一 除外（opt-out）原則 -----也有人叫做選擇性退出原則。該原則假定每個郵箱的使用者是信息的貧乏者，即是需要商業廣告信息的，發件人必須尊重收信人表示不愿再收信的除外（out）要求，即選擇退出該廣告郵件。例如日本的反垃圾郵件法案規定：發件人必須在每封廣告信中說明是廣告信，并且說明是在未經同意下寄出，每封垃圾信都必須在主題欄直接寫明主題，并且提供有效的回信地址，接收者可以隨時退出發送該廣告的列表，同時規定行銷者不得使用隨機產生的郵件地址濫寄廣告信。這項法律實施的對象包括網絡上的電郵，以及手機收發的電郵。任何違反這項法律的公司最高可罰款256萬美元，個人則可判處最高兩年有期徒刑。法律同時要求電訊業者采取積極辦法減少濫發的廣告垃圾郵件。韓國的《促進信息通信網利用以及信息保護等修正法案》規定，垃圾郵件發送者應該公開在何處收集了電子郵件地址，利用電話等發送語音廣告時必須在通話前告知是廣告。⑦在美國內華達州的反垃圾郵件法案允許商家發送帶有廣告的電子郵件，但是該郵件中必須包含有可以退出訂閱的內容。⑧
二Opt-in原則 opt-in原則也叫選擇性加入原則，它假設顧客不需要任何廣告信息，有拒絕所有未經過許可就發送垃圾郵件的權利，甚至包括那些沒有欺騙性質的E-mail廣告 ，廣告商只能將宣傳資料投放給有直接要求的顧客。“這是一種最簡單的用戶許可方式，即用戶主動輸入自己的Email地址，加入到一個郵件列表中” ⑨ 如果用戶不想訂閱，或者并不是自己訂閱的，可以按照確認郵件里的說明來退出列表。
三 Double Opt-In 也叫雙向加入原則，和Opt-in的原則一樣，它也認為顧客不需要任何的廣告信息，只有有需要的顧客廠商才能發送郵件給相應的當事人。和Opt-in不同的是顧客在點擊訂閱后系統會給訂閱該信息的顧客發送一封確認信，只有該顧客從自己的信箱里明確表示確認訂閱該信息，以后的持續發送行為才認為是有效。與前兩個原則相比，雙向加入原則顯然更能體現郵件接收者的意志，最大限度的排除了錯誤加入和他人惡作劇的可能。因此雙向加入原則在一定程度上阻止了垃圾郵件的產生。
而在對色情信息的打擊方面，各國顯然是以傳統刑法來進行衡量的。韓國垃圾郵件的比重已經達到全部郵件的80%以上，而且其中61%含有色情內容，韓國立法規定從2003年開始凡是對青少年發送成人廣告性電子郵件者，將被判處最高2年徒刑。
在對于通過使用隨機地址發送軟件發送大量信息方面，各國基本上都持否定態度，即不允許使用隨機產生地址的方式發送郵件。
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