[ 代紀柱 ]——(2007-4-16) / 已閱51726次
新的《證券法》生效之前，在實踐中證監會比照《金融機構撤銷條例》第12條：“清算期間，清算組可以將清算事務委托中國人民銀行指定的金融機構（以下簡稱托管機構）辦理。托管機構不承擔被撤銷的金融機構債務，不墊付資金，不負責被撤銷的金融機構人員安置。托管費用列入被撤銷的金融機構清算費用。”，第37條規定：“托管機構不履行托管職責，造成被撤銷的金融機構財產損失的，應當依法承擔民事責任，并對其負有責任的主管人員和其他直接責任人員依法給予紀律處分。”，關于托管的簡略的規定進行指定托管證券公司。但《金融機構撤銷條例》并不適用于證券公司，根據第2條規定：“中國人民銀行撤銷金融機構，依照本條例執行。本條例所稱撤銷，是指中國人民銀行對經其批準設立的具有法人資格的金融機構依法采取行政強制措施，終止其經營活動，并予以解散。”，《金融機構撤銷條例》僅僅適用于中國人民銀行批準設立的金融機構，而根據《證券法》第122條“設立證券公司，必須經國務院證券監督管理機構審查批準。未經國務院證券監督管理機構批準，任何單位和個人不得經營證券業務。”，證券公司的設立必須經證監會的批準；另外，根據《金融機構撤銷條例》第12條的規定，此條例規定的托管僅僅在金融機構清算期間適用，不能滿足證券公司為了恢復經營能力而進行托管的要求。《證券公司監督管理條例》 （草案）對托管也有規定，但和《金融機構撤銷條例》的規定如出一轍，沒有實際的可操作性。
二、托管的法理基礎
（一）托管與信托的關系
1、信托的法律特征
有人認為，托管的法律關系適用于信托和代理的規定，本文不敢茍同。信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定的目的進行管理或處分的行為。信托具有以下特征：
（1）信托財產所有權與利益相分離
受托人擁有信托財產的所有權，受益人享有信托財產的受益權，一旦財產的所有權與受益權都歸于同一個人所有，就不存在信托了。信托財產所有權與利益相分離，權利主體與利益主體相分離，正是信托制度與其它類似財產管理制度的根本區別之所在，是信托制度的基石，體現了信托的本質。
（2）信托財產的獨立性
信托財產的獨立性是指信托一旦有效設立，信托財產即從信托人、受托人和受益人的固有財產中分離出來而成為一項獨立的財產，就信托人而言，其一旦將財產交付信托，即喪失對該財產的所有權，從而使信托財產完全獨立于信托人的固有財產。就受托人而言，其雖因信托的設立而取得信托財產的所有權，但其不能因為行使信托財產的所有權而從中取得信托利益，因此，其所承受的信托財產必須獨立于其固有財產。就受益人而言，其不享有信托財產所有權，僅僅享有信托財產的受益權。信托財產的獨立性是實現信托財產所有權和受益權相分離的基礎。信托財產的獨立性體現為以下兩點：（1）信托財產的非繼承性。即受托人死亡或依法解散、撤銷、被宣告破產時，信托財產不列入其遺產或清算財產；委托人死亡或依法解散、撤銷、被宣告破產時，除非委托人是唯一受益人，否則不列入委托人的遺產或清算財產 。（2）信托財產的非強制性。委托人或受托人非因信托而產生的對外的債務不能如期歸還，債權人申請強制執行時，非因法定原因不得強制執行信托財產 。
2、托管與信托的區別
雖然信托和托管都是基于委托人對托管人（或受托人）的信任而建立的關系，但是托管和信托的有以下區別：（1）當事人的地位不同。托管中，有三方當事人，委托人和托管人與被托管之間的地位不平等；信托中委托人，受托人和受益人之間的地位是平等的。（2）涉及財產的所有權人不同。托管人是以托管工作組名義進行委托工作，托管人對被托管人的財產不享有處分權。信托中，受托人以自己的名義對信托財產行使管理和處分權。（3）托管中的委托是行政權力的委托，而信托中的委托是財產的委托。
（二）托管和代理的關系
1、代理的法律特征
民法中的代理，是指在代理的權限內，代理人是被代理人的名義與第三人為民事法律行為所產生的法律后果直接歸屬于被代理人的行為。民法中的代理有以下法律特征：
（1）代理人是在代理權限范圍內實施代理行為
代理人在進行民事活動時，應該按照被代理人和代理人之間的協議內容實施代理行為。
（2）代理人以被代理人的名義進行代理行為
代理人在從事民事法律行為時以被代理人的名義，這把代理與行紀活動區分開來。
（3）被代理人對代理人的代理行為承擔民事責任
代理是被代理人經由代理人進行的民事法律行為，是為了設定本人自己的民事權利和民事義務。所以，代理人與第三人進行的一切民事法律行為所產生的民事權利義務直接歸屬于被代理人。
2、托管與代理的區別
因此，從托管和代理概念和特征的探討，我們不難得出托管和代理有以下區別（1）行為人實施行為的名義不同。托管人是以托管工作組的名義實施行為，代理人以被代理人的名義實施民事行為。（2）當事人之間的地位不同。托管中當事人之間的地位不平等，代理中當事人之間的地位平等。（3）委托人不同。托管中委托人是擁有行政權的證監會，代理中的被代理人沒有行政權。4、財產的所有者不同。托管中，托管財產屬于被托管人；代理中的財產屬于被代理人。
（三）小結
以上只是從形式上分析了托管與信托、托管與代理之間的相同和不同之處，很難看出托管的法理基礎到底是信托還是代理。本人認為考察制度法理基礎，應該從設計這一制度的目的出發，托管的直接目的是：1、恢復證券公司的正常經營；2、維持證券公司證券類業務的正常營業，順利的進入清算關閉或破產程序。托管的本質目的是控制金融風險，維護社會的安定，保護債權人的利益。
信托目的是指委托人通過信托行為所要達到的目的，信托目的由委托人提出并在信托契約中寫明。信托目的具有確定性和不確定性，不確定性是說不同種類的信托具體目的是不同的，如有的為了保全財產，有的為了使財產獲得最大增值，有的則是為了社會公共利益，確定性是說任何信托的目的都是為了受益人的利益。
代理的目的是擴張主體的自治能力，具體表現為以下兩個方面：1、民事能力之擴張：借助代理人的能力，民事主體不僅可以延長其手足，而且可以延伸其意志。雖然民事主體具有相同的民事權利能力和行為能力，并以此實現自己設定、變更、解除某種民事權利義務關系的意思表示，然而在實際生活中，每個人在運用自己的民事能力上卻各有不同。當某一民事主體希望在同一時間完成不同空間或不同領域的交易活動時，其意思表示只有通過代理人而為之，通過代理人所進行的代理行為，作為被代理人的民事主體才能夠與多個相對人同時建立法律關系，最大限度的實現其民事能力的擴張和延伸。2、民事能力之補充：民事能力之補充主要體現在法定代理制度之中。民法上的民事能力制度規定，未成年人和精神病人為無行為能力人或限制行為能力人，他們不能正確而充分的表達自己的意思，他們的民事權利將因意思能力的欠缺而不能充分實現。
由于托管目的本質上是為了債權人、客戶以及社會公眾的利益，因此托管的
目的更接近于信托目的，許多人把托管認為是信托范疇的延伸和發展是有道理的，但是我們因該注意到托管是行政行為，應該同時受到行政法的調節，這在后面有論述。
三、托管的法律特征
托管的法律關系涉及委托人，托管人和被托管人三方當事人，根據托管在實踐中運作情況，其法律特征可概括為：
（一）托管人對被托管人的財產不享有所有權
被托管人的財產獨立于委托人和托管人的財產，仍屬于被托管人所有，而被委托人管理機構對其財產行使經營管理權和所有權時受到限制。問題證券公司被托管后，其董事會和高級管理人員暫時不能行使他們的職務，而有托管組代理行使；托管組長代理行使問題證券公司法定代表人的職務；但是問題證券公司的財產仍屬于公司所有，托管人只能維持問題證券公司的正常營業。托管人在行使經營管理權時，應當依照誠實信用的原則，盡到善良人的管理義務。
（二）托管人對被托管人的財產享有管理權
托管人雖然為了被托管人的利益行使管理權，但是托管人的經營管理權是有限的，托管人經營管理權限一般不得超過問題證券公司的董事會和高級管理人員行使的范圍，不得處分問題證券公司的財產。
（三）托管人以托管組的名義對證券公司行使經營管理權。
托管人在行使經營管理權時，不是以證監會的名義，也不是以自己的名義，而是以托管組的名義，這一特征是托管區別于代理、信托、行政委托的重要特征。
（四）托管人在委托授權的范圍內行使經營管理權。
托管人在經營管理問題證券公司時，應該按照法律法規或證監會和托管人之間協議所規定的權限行使經營管理權。托管人在法定和約定的經營管理權外的經營管理行為給被托管人造成損失的應該承擔責任。
（五）托管人對自己的違法或違約行為承擔法律責任。
《金融機構撤銷條例》第37條規定：“托管機構不履行托管責任，造成被撤銷的金融機構財產損失的，應當依法承擔民事責任，并對其負有責任的主管人員和其他責任人員依法給予紀律處分。”雖然《金融機構撤銷條例》不適用于證券公司的退出，在問題證券公司退出的實踐中也是由托管人承擔責任。
四、托管的法律性質
（一）證監會的法律地位
根據《國務院關于機構設置的通知》（國發[1998]5號）的規定，中國證監會統一行使原先國務院證券委和中國證監會共同行使的證券市場監督權。1998年9月，國務院批準的《中國證券監督管理委員會職能配置、內設機構和人員編制規定.》(即“三定方案”)和《國務院關于機構設置的通知》（國發[2003]8號）和《最高人民檢察院對〈關于中國證監會主體認定的請示〉的答復函》（２０００年４月３０日 高檢發法字〔２０００〕７號）進一步明確：中國證券監督管理委員會為國務院直屬事業單位，是全國證券期貨市場的主管部門。在中華人民共和國的政府網站（http://www.gov.cn/gjjg/2005-08/01/content_18608.htm）上，也把證監會和銀監會、保監會等14個單位列為國務院直屬事業單位。
證監會一方面行使對證券市場的監督管理權，另一方面在性質上又屬于事業單位編制；雖名為委員會，又不實行合議制；在監管權的內容上，既包括典型行政權性質的審批權，核準權以及行政處罰權，也包括類似立法權的規章、規則制定權，準司法權的凍結、查封、檢查權，復議權。按照行政法理論及相關立法，行政職權的取得包括三種方式：一是職權型行政主體是根據憲法和有關組織法的明確規定取得行政職權；二是授權性行政主體根據憲法和組織法以外的法律、法規（不包括規章）的授權取得行政職權；三是行政機關委托授權的組織依據行政的授權在委托職權的范圍內管理某些行政事務。其中，職權性行政主體和授權性行政主體都具有行政主體資格。而委托組織在實施管理活動是只能以有關行政機關的名義來進行，其活動的法律后果由委托的行政機構來承擔，因而不具有行政主體資格。顯然，證監會行政職權的取得不屬于第一種基于憲法和有關組織法的授權 。根據《證券法》第7條的規定，證監會依法對全國的證券市場實行統一監督管理。《證券法》第235條規定：“當事人對證券監督管理機構或者國務院授權的部門的處罰決定不服的，可以依法申請行政復議，或者依法直接向人民法院提起訴訟。”，并沒有規定向哪一個機關提起復議。《中華人民共和國行政復議法》第14條規定：“對國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府申請行政復議。對行政復議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務院申請裁決，國務院依照本法的規定作出最終裁決。”而證監會不是國務院的組成部門，從應然上說，證監會沒有復議權。 《中國證券監督管理委員會行政復議辦法》第1條規定：“為了保護公民、法人或其他組織的合法權益，保障證券監督管理機構依法行使監管職權，根據《中華人民共和國證券法》(以下簡稱《證券法》)、《中華人民共和國行政復議法》(以下簡稱《行政復議法》)等法律及其他有關規定，制定本辦法。”第2條規定：“公民、法人或其他組織認為中國證券監督管理委員會(以下簡稱中國證監會)及其派出機構、授權組織的具體行政行為侵犯其合法權益，依法向行政復議機關申請行政復議，行政復議機關受理行政復議申請，作出行政復議決定，適用本辦法。”
第3條規定：“本辦法所稱行政復議機關是中國證監會。中國證監會依法受理行政復議申請，對被申請行政復議的具體行政行為進行審查并作出決定。”把證監會作為國家機關，享有復議權，這與證監會是國務院的直屬事業單位不相符合。另外《中國證券監督管理委員會行政復議辦法》僅僅是部門規章，授予證監會復議權，也比較牽強。 由于我國證監會的這種特殊性，對于其監管權的職能、性質的認識，便容易產生分歧和誤解。筆者認為，盡管存在這種特殊性，證監會的監管權仍然屬于國家行政權的范疇；證監會所依法開展的證券監管活動是依法行政的重要組成部分。
首先，證券市場主體的活動及由此而形成的相互關系具有極大的市場經濟的特征。在我國社會主義市場經濟條件下，證券市場監管架構的設計，勢必要與這種特征相適應。證監會的設置，正是充分考慮這一需要的結果，由此也形成了證監會雖不屬于國務院行政機關序列，但卻被法律間接賦予行使行政監管職責的特殊法律形態。
其次，證監會雖然在名義上是事業單位，不屬于國務院的組成部門，其工作人員也不列入公務員序列，但從國家法律、法規和國務院三定方案所賦予的職責和權利來看，它具有政府部門所具有的典型特征，是一個實實在在的國家行政權力機關，是我國《立法法》所稱的“具有行政管理職能”的行政執法機構。
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