[ 代紀柱 ]——(2007-4-16) / 已閱51722次
最后，法律、法規(guī)所要求的大量與市場經(jīng)濟利益相關(guān)的規(guī)則制定、審批、核準、資格認定、業(yè)務(wù)許可，直至對違規(guī)違法行為的調(diào)查、處罰等權(quán)利，一應(yīng)俱全，其行政權(quán)的性質(zhì)得以充分顯示，這也將證監(jiān)會推倒了行政執(zhí)法的前臺；同時也合乎邏輯地將證監(jiān)會放到了行政訴訟被告的位置上。綜上，依法行政是證監(jiān)會行使證券監(jiān)管權(quán)時所無法回避的現(xiàn)實課題。
（二）證監(jiān)會和證券公司之間托管的法律關(guān)系
有上文分析，證監(jiān)會雖然是國務(wù)院直屬事業(yè)單位，卻行使著國家機關(guān)的權(quán)力。《證券法》153條把托管定性為監(jiān)管措施。監(jiān)管，就是監(jiān)督管理，如我國2003年就制定了《中華人民共和國銀行監(jiān)督管理法》，證券法第十章178、179和180條專門規(guī)定了證監(jiān)會的監(jiān)督管理權(quán)。措施就是針對某種情況所采取的辦法，就證券法上而言，就是證券公司違法經(jīng)營或出現(xiàn)重大風(fēng)險，嚴重危害證券市場秩序、損害投資者利益，證監(jiān)會在這種情況下所采取的辦法。證監(jiān)會對問題證券公司采取的指定托管的措施，是單方面的、強制性行為，可見托管是證監(jiān)會行使監(jiān)督管理權(quán)的一種方式，是具體行政行為。
從證監(jiān)會和證券公司這兩方說的，托管的性質(zhì)為具體行政行為，證監(jiān)會是行政主體，證券公司是行政相對人，證監(jiān)會和證券公司之間是行政的隸屬關(guān)系，這很容易理解，但是具體行政行為有許多類別，到底屬于哪一類呢？就托管的性質(zhì)有四種說法：1、 屬于行政處罰；2、屬于行政強制；3、一部分屬于行政處罰，一部分屬于行政強制；4、屬于行政監(jiān)督行為。行政監(jiān)督是指行政主體以法定職權(quán)，對行政相對方遵守法律、法規(guī)、規(guī)章，執(zhí)行行政命令、決定的情況進行檢查、了解、監(jiān)督的行政行為 。行政監(jiān)督方法有：檢查、審查、調(diào)查、檢驗、鑒定、勘驗等，行政監(jiān)督行為并沒有限制行政相對人的權(quán)利。而《證券法》，或限制，或終止了行政相對人的權(quán)利，因此本人認為《證券法》第153條規(guī)定的行政措施不應(yīng)該屬于行政監(jiān)督行為。行政強制是指行政主體為了保障行政管理的順利進行，通過依法采取強制手段迫使拒不履行行政義務(wù)的相對人履行義務(wù)或達到與履行義務(wù)相同的狀態(tài)；或者出于維護社會秩序或保護公民人身健康、安全的需要，對相對人的人身或財產(chǎn)采取緊急型、即時性強制措施的具體行政行為的總稱 。行政強制的對象是拒不履行行政法義務(wù)的行政相對方，或?qū)ι鐣刃蚣八巳松斫】岛桶踩赡軜?gòu)成危害或處在某種危險狀態(tài)下的行政相對方。行政強制的目的有三個：1、保障法定義務(wù)的徹底履行；2、維護正常的社會秩序；3、保護公民的人身和財產(chǎn)安全，《證券法》153條指定托管的兩個條件：1、證券公司違法經(jīng)營；2、證券公司出現(xiàn)重大風(fēng)險。證券公司因出現(xiàn)重大風(fēng)險而被指定托管，符合行政強制的目的——維護正常的社會秩序，保障社會的安全，屬于行政強制。行政處罰是指行政主體依照法定權(quán)限和程序?qū)`反行政法規(guī)范尚未構(gòu)成犯罪的相對方給予行政制裁的具體行政行為，而證券公司因違法違規(guī)經(jīng)營而被指定托管，是行政主體對行政相對人的制裁，則應(yīng)屬于行政處罰。
（三）證監(jiān)會和托管人之間法律關(guān)系
1、托管與行政授權(quán)之比較
托管人可以接受證監(jiān)會的指定托管，也可以不接受，證監(jiān)會的指定托管在托管人接受之前沒有發(fā)生效力，具體行政行為的主要特征是單方意志性和強制性，而托管在證監(jiān)會和托管人之間不具有單方意志性和強制性，因此，證監(jiān)會和托管人之間的托管行為不是具體行政行為。本人認為既然托管是證監(jiān)會的監(jiān)督管理權(quán)的實施方式，是一種行政行為，那么現(xiàn)在需要解決的問題是托管怎樣從證監(jiān)會的手中轉(zhuǎn)移到托管人的手中，一般認為有兩種方式：行政授權(quán)和行政委托。關(guān)于行政授權(quán)和行政委托在法律法規(guī)中沒有明確的規(guī)定，理論界也有爭論。
行政授權(quán)是指法律、法規(guī)將某項或某一方面的行政職權(quán)的一部分或全部，通過法定方式授予某個組織的法律行為。行政授權(quán)有以下特征：
（1）行政授權(quán)必須有法律法規(guī)的明文授權(quán)規(guī)定為依據(jù)
行政授權(quán)是某一原來沒有行政主體資格的組織取得行政主體資格，或者是其原有行政主體的職權(quán)范圍擴大，職權(quán)內(nèi)容增加。只有法律法規(guī)才能賦予某一社會組織以某項法律上的權(quán)力。
（2）行政授權(quán)必須符合法定形式
法律對行政授權(quán)條件和程序的設(shè)定嚴于對行政委托條件和程序的設(shè)定。一般來說，行政授權(quán)必須有法律、法規(guī)的明文許可，而且事后必須公告授權(quán)關(guān)系。行政授權(quán)的方式有兩種：第一、法律法規(guī)直接授予某組織行政職權(quán)。《證券法》第7條第1款規(guī)定：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依法對全國證券市場實行集中統(tǒng)一監(jiān)督管理。”第二、法律、法規(guī)規(guī)定由特定的行政主體授予職權(quán)。《證券法》第7條第2款規(guī)定：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)根據(jù)需要可以設(shè)定派出機構(gòu)，按照授權(quán)履行監(jiān)督管理職責(zé) 。
（3）行政授權(quán)使被授權(quán)的組織取得所授予行政職權(quán)的主體資格
行政主體是指享有國家行政權(quán)，能以自己的名義行使行政權(quán)，并能獨立承擔(dān)因此而產(chǎn)生的相應(yīng)法律責(zé)任的組織。也就是說，行政主體可以以自己的名義行使職權(quán)，以自己的名義參加起訴，應(yīng)訴，參加行政復(fù)議，以自己的名義承擔(dān)法律責(zé)任等。
通過以上分析，可以得出托管和行政授權(quán)的相同點是：第一、被授權(quán)人和托管人都以自己的名義行使權(quán)力（托管中，托管組是由托管人員工組成，托管組的權(quán)利和義務(wù)與托管人的相同，依托管組的名義行使是為了區(qū)別托管人自己的業(yè)務(wù)。）第二、因委托而產(chǎn)生的法律后果由托管人自己承擔(dān)。不同點是：行政授權(quán)中的被授權(quán)人有法律的明確的授權(quán)，托管中，法律沒有明確規(guī)定托管人是誰，完全由委托人自己決定。
2、托管與行政委托之比較
行政委托是指行政主體為了實現(xiàn)行政管理的目標(biāo)，在自身不能親自行使所執(zhí)掌的部分行政職權(quán)的情況下，依法將該部分行政職權(quán)委托給符合條件的組織或個人，并由行政主體直接承擔(dān)相應(yīng)的法律后果的一種法律制度或法律行為。行政委托有以下特征：
（1）行政委托的委托人必須是行政主體
非行政主體不具備行政委托的職權(quán)基礎(chǔ)，不可能成為行政委托的委托人。行政主體只能把自身執(zhí)掌的部分職權(quán)委托給被委托人，法律法規(guī)明文規(guī)定委托范圍的依法委托，法律法規(guī)沒有規(guī)定的依據(jù)當(dāng)事人之間的合意進行。
（2）行政委托依法進行
行政委托的“依法”不如行政授權(quán)那樣嚴格，即在某些行政事項范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)有法律關(guān)于委托的明確規(guī)定，如稅收、行政許可等；在另外一些行政事項范圍內(nèi)，只要不違背法律精神和法律目的，即可實施行政委托，如物價、衛(wèi)生等方面的監(jiān)督、檢查行為。
（3）行政委托必須經(jīng)被委托人同意是一種雙方合意行為
被委托人是一定的組織或個人，該組織或個人不執(zhí)掌被委托的職權(quán)。被委托人行使行政職權(quán)可以獲得相應(yīng)的利益，還可享有一定的行政優(yōu)先權(quán)，因而被委托人普遍樂于接受。但被委托人拒絕時，行政主體不能強制對方接受。
（4）被委托人必須以委托人名義行使職權(quán)，由此產(chǎn)生的法律效果直接歸屬委托人，但委托人和被委托人之間不發(fā)生職權(quán)及職責(zé)的轉(zhuǎn)移。
托管與委托授權(quán)的相同點是：1、委托人和托管人之間、委托人和受托人之間的委托，是基于當(dāng)事人之間的合意。2、兩者都存在委托人對受托者（或托管人）的監(jiān)督和指導(dǎo)關(guān)系。不同點是1、行政委托中的受托人以委托人的名義行使職權(quán)，托管中托管人以托管組的名義行使職權(quán)。2、行政委托中，因委托而產(chǎn)生的法律后果由委托人承擔(dān)；托管中，因托管而產(chǎn)生的法律后果由托管人承擔(dān)。
（三）小結(jié)
通過比較可以得出，托管及不同于人們一般所說的行政授權(quán)，也不同于行政委托。而是一種獨立的行政行為，那么托管中證監(jiān)會部分職權(quán)是否轉(zhuǎn)給了托管人呢？ 根據(jù)行政法學(xué)上的權(quán)力和責(zé)任相一致原則，托管人應(yīng)該擁有與托管有關(guān)的職權(quán)，托管人是行政主體，對被托管人承擔(dān)行政責(zé)任。
上文中我對托管這一具體行政行為的性質(zhì)分析得出托管屬于行政強制行為或行政處罰，但是《行政處罰法》第18條第1款規(guī)定“行政機關(guān)依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權(quán)限內(nèi)委托符合本法第十九條規(guī)定條件的組織實施行政處罰。行政機關(guān)不得委托其他組織或者個人實施行政處罰。”19條規(guī)定：“受委托組織必須符合以下條件：“（一）依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織；（二）具有熟悉有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務(wù)的工作人員；（三）對違法行為需要進行技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定的，應(yīng)當(dāng)有條件組織進行相應(yīng)的技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定。”。
而托管中的托管人一般是優(yōu)質(zhì)的證券公司，資產(chǎn)管理公司，證券投資者保護基金有限責(zé)任公司等，除證券投資者保護基金有限責(zé)任公司外其它托管人不符合19條第一款的規(guī)定，因此證監(jiān)會和托管人之間托管的合法性受到質(zhì)疑。
證監(jiān)會委托優(yōu)質(zhì)的證券公司（或者資產(chǎn)管理公司，證券投資者保護公司等）托管問題證券公司的時間一般不長，少則幾個月，多則兩三年，而一般的行政主體的行使行政職權(quán)的時間一般沒有時間進限制。由于托管人的行政職權(quán)具有很強的時效性，當(dāng)托管結(jié)束后，原托管人是否可以作為行政訴訟的被告呢？如果托管人超越證監(jiān)會的委托授權(quán)行使職權(quán)，由有誰承擔(dān)責(zé)任？
五、托管當(dāng)事人的責(zé)任
（一）委托人的責(zé)任
委托人即證監(jiān)會的法律責(zé)任分為：證監(jiān)會對托管人的法律責(zé)任和證監(jiān)會對被托管人的法律責(zé)任。委托人對托管人的法律責(zé)任，屬于行政責(zé)任。由于當(dāng)事人之間的法律責(zé)任沒有法律的規(guī)定，當(dāng)證監(jiān)會和托管人之間發(fā)生法律糾紛時，證監(jiān)會和托管人之間的法律糾紛如何處理？在上文中我已經(jīng)分析了證監(jiān)會和托管人之間托管的法律關(guān)系雖屬于行政行為，但不屬于具體行政行為，而《中華人民共和國行政訴訟法》第2條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。”，依據(jù)本條規(guī)定，托管中的托管人是不能依據(jù)行政訴訟法起訴證監(jiān)會的。但是1999年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第1款把行政訴訟法的受理案件的范圍從具體行政行為擴大到行政行為：“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，屬于人民法院行政訴訟的受理范圍。”雖然《中華人民共和國行政訴訟法》第12條和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第2款規(guī)定了不屬于行政訴訟的受理范圍行政行為，但是托管并不在排除之列，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，優(yōu)先適用《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，因此，在托管過程中，證監(jiān)會侵犯托管人權(quán)利時，托管人可以起訴證監(jiān)會。但是，證監(jiān)會和托管人之間的關(guān)系不是具體行政行為，因此當(dāng)證監(jiān)會侵犯托管人的權(quán)利時，托管人不能提起行政復(fù)議。
證監(jiān)會對被委托人的法律責(zé)任是行政責(zé)任，被托管人認為證監(jiān)會濫用職權(quán)，玩忽職守，或者其它故意或者過失而侵犯被托管的權(quán)利時，被托管人可以提起行政復(fù)議或者提起行政起訴。
（二）被托管人的法律責(zé)任
被托管人的法律責(zé)任分為被托管人對證監(jiān)會的法律責(zé)任和對托管人的法律責(zé)任，被托管人對證監(jiān)會的法律責(zé)任是行政責(zé)任，被托管不履行義務(wù)時，證監(jiān)會可以強制執(zhí)行或申請法院強制執(zhí)行。在托管過程中被托管人不履行義務(wù)時，托管人在授權(quán)的范圍內(nèi)可以強制執(zhí)行，也可以申請法院強制執(zhí)行。
（三）托管人的責(zé)任
托管人的法律責(zé)任分為托管人對證監(jiān)會的法律責(zé)任和托管人對被托管人的法律責(zé)任。托管人不履行規(guī)定的義務(wù)時，證監(jiān)會可以依法制裁委托人，追究托管人的行政責(zé)任。托管人侵害被托管人的權(quán)益時，被托管人可以提起復(fù)議或者行政訴訟。
第三章 托管制度的國際比較
本部分從托管人的確定，托管人的作用以及托管人的法律地位和美國的托管制度進行比較分析找出我國在托管中的不足，并提出一些參考建議。
一、托管人的選擇
美國的證券公司若經(jīng)營失敗或者無力履行對客戶的義務(wù)風(fēng)險時，并且該證券公司符合下列條件之一時，證券投資者保護公司（Securities Investor Protection Corporation）可以向有管轄權(quán)的法院申請客戶保護令：資不抵債，或者將無法履行到期債務(wù)；是未決程序的對象，且接管人、信托人或清算人已被指定；違反1934年《證券交易法》或者任何自律組織規(guī)則中有關(guān)財務(wù)責(zé)任或客戶擔(dān)保的規(guī)定；無法進行遵守財物責(zé)任或擔(dān)保規(guī)則所必需的計算。法院在收到證券投資者保護公司的申請后，如果債務(wù)人同意，或者法院證實債務(wù)人滿足上述四個條件之一，那么法院必須發(fā)出客戶保護令。如果法院發(fā)出客戶保護令，那么它必須按照證券投資者保護公司的指示，立刻指定債務(wù)人的托管人。只有同債務(wù)人沒有利害關(guān)系的人才可以擔(dān)任托管人根據(jù)美國的《證券投資者保護法》的規(guī)定，下列情形均被視為同債務(wù)人有利害關(guān)系：是債務(wù)人的債權(quán)人（包括客戶）、股東或合伙人；現(xiàn)在或曾經(jīng)是債務(wù)人或上述承銷商的董事、合伙人、管理人員、雇員或代理律師；其他表明該人同債務(wù)人或承銷商有關(guān)系，或者同任何類別的債權(quán)人（包括客戶）或股東具有重大相反的利益 。
我國的托管人在前面已有論述主要是其他證券公司、資產(chǎn)管理公司以及投資者保護基金公司，并且我國托管人的是有證監(jiān)會來指定，對托管人的任職資格，選擇托管人的程序等都沒有規(guī)定，完全依靠證監(jiān)會的行政裁量權(quán)進行，美國的問題證券公司的退出主要依靠市場和司法手段，而我國主要依靠行政手段。因此，我國證券公司托管人的選擇上應(yīng)建立完善的程序，避免托管人與被托管人有利害關(guān)系，另外對于托管組的成員組成資格上不妨做一些規(guī)定，如托管組成員5-7人，托管組中至少有1名律師和1名金融分析師，并且所有托管組成員至少從事與證券有關(guān)的工作5年以上，以保證托管的質(zhì)量。
二、托管人的職責(zé)
我國托管人的職責(zé)是維持證券營業(yè)部的正常經(jīng)營，協(xié)助清算組進行清產(chǎn)核資。具體而言，主要包括以下幾個方面1、協(xié)助查清證券公司工作人員的違法違規(guī)行為；2、控制并處置被托管證券營業(yè)部的交易風(fēng)險及群體時間風(fēng)險；3、全面負責(zé)被托管證券營業(yè)部的正常交易和客戶交易結(jié)算資金的數(shù)額；4、及時向證監(jiān)會及當(dāng)?shù)氐淖C監(jiān)局和其他相關(guān)部門報告在履行上述職務(wù)過程中的重要情況，有關(guān)數(shù)據(jù)以及需要協(xié)調(diào)的事項等。
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