[ 廖顯堂 ]——(2007-7-13) / 已閱49896次
設立我國遺產(chǎn)破產(chǎn)制度研究
廖顯堂
摘 要
伴隨著社會的發(fā)展，法律同樣經(jīng)歷了一個由簡單向完善發(fā)展的過程。法律因習慣而生，也因習慣而變。我國基于當時的社會情況，頒布了強調養(yǎng)老育幼社會功能和保護繼承人繼承權的繼承法，缺乏對遺產(chǎn)債權的保護，遺產(chǎn)債權的保護與繼承法的社會功能和繼承人利益的矛盾越來越突出，為求得兩者的平衡，很有必要引入遺產(chǎn)破產(chǎn)制度。本文考察了國外遺產(chǎn)破產(chǎn)制度的沿革和功能，在對中外繼承與破產(chǎn)制度的比較和分析的研究中，筆者認為遺產(chǎn)破產(chǎn)制度具有自身的獨立性，進而對就如何設立適合我國國情的遺產(chǎn)破產(chǎn)制度進行了具體的設計,包括論述了遺產(chǎn)破產(chǎn)的立法名稱、破產(chǎn)財團、破產(chǎn)程序啟動、債權的確認、財產(chǎn)的分配和程序終結等，建立遺產(chǎn)破產(chǎn)制度才能進一步完善我國的繼承和破產(chǎn)法治。
關鍵詞：遺產(chǎn)破產(chǎn)；破產(chǎn)能力；獨立性；必要性；破產(chǎn)財團；破產(chǎn)分配
圖書分類號：D922.291.92
On Building Our National System of Inheritance Bankruptcy
Abstract
Accompany with the development of the society, the law experienced a process from simplicity to consummation. Law is the crystallization of the habit and thought of society also cannot stand still with them .Our country issue inheritance code which emphasize the social function and ignore the protection of creditor, for balancing the interest of both parties, it is necessary to build our system of inheritance bankruptcy.
This thesis has researched the origin and development and the function of inheritance bankruptcy, it is believed in that the system of inheritance bankruptcy is independent by means of studying and comparing Chinese to the other national inheritance and bankruptcy system. Further then, it has specific designed our nation legal system of inheritance bankruptcy in this paper. It demonstrated the name of inheritance bankruptcy, property of the estate and distribution of assets etc., and it will make the rule of inheritance and bankruptcy law perfect.
Key words: Inheritance bankrupt; the ability of bankruptcy; Independence; Necessity; Property of the estate; Distribution of assets
前 言
社會發(fā)展表現(xiàn)為一個過程，一個由低級、野蠻向高級、文明發(fā)展的過程，伴隨著社會的發(fā)展，法律同樣經(jīng)歷了一個由簡單向完善發(fā)展的過程。法律是傳統(tǒng)的、習慣的。正如恩格斯指出：“在社會發(fā)展的某個很早的階段，產(chǎn)生了這樣一種需要：把每天重復著的產(chǎn)品生產(chǎn)、分配和交換用一個共同規(guī)則約束起來，借以使個人服從生產(chǎn)和交換的共同條件。這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習慣，不久便成了法律�！盵1]。法因習慣而生，也因習慣而變。我國幾千年的封建歷史，具有長期的身份繼承和父債子還的傳統(tǒng)。近代清末修律，清政府于1906年頒布了中國歷史上第一部有關破產(chǎn)的法律《破產(chǎn)律》，但僅僅頒布兩年就因多遭非議而被明令廢止。1910年頒布《大清現(xiàn)行刑律》，仍帶有傳統(tǒng)“諸法合體”的色彩，其有關繼承的規(guī)定大體沿襲古制，少有變革。曾仿德日民法擬成《大清民律草案》，這部法律并未頒布。國民黨政府于1930年頒布繼承法，實行概括繼承原則下的選擇限定繼承制度。1935年，頒布了破產(chǎn)法，該法采納一般破產(chǎn)主義，適用于商人和非商人，同時規(guī)定遺產(chǎn)具有破產(chǎn)能力，從制度上廢除了身份繼承和父債子還的傳統(tǒng)。中華人民共和國成立后，當即廢除了民國時期頒布的所有法律。長期的計劃經(jīng)濟和公有制制度下個人財產(chǎn)很少，也鮮有個人經(jīng)濟交往。直到改革開放后的1985年我國繼承法頒布，確立了無條件限定繼承制度，再次從制度上廢除父債子還的習慣。但習慣總是根深蒂固的，法的宣示、指引作用呈現(xiàn)出一個過程性的變化；加上我國繼承制度的不完善，以至我國現(xiàn)今在關于自然人死后的債務償還的社會觀念上表現(xiàn)出父債子還、人死債沒、限定繼承的多種觀念并存的多元化形態(tài)�；谖覈敃r的社會情況，頒布了強調養(yǎng)老育幼社會功能和保護繼承人繼承權的繼承法，卻缺乏對遺產(chǎn)債權的保護。隨著社會和經(jīng)濟的發(fā)展，現(xiàn)行繼承法的社會功能和繼承人的利益與遺產(chǎn)債權的保護的矛盾越來越突出，為求得兩者的平衡，本人認為，應該引入遺產(chǎn)破產(chǎn)制度，并結合我國現(xiàn)實的社會和習慣，設立適合我國國情的遺產(chǎn)破產(chǎn)制度。
一、遺產(chǎn)破產(chǎn)制度的概述
（一）遺產(chǎn)破產(chǎn)的概念
《臺灣破產(chǎn)法》第59條規(guī)定：“遺產(chǎn)不敷清償被繼承人債務，而有左列情形之一者，亦得宣告破產(chǎn):一無繼承人時。二繼承人為限定繼承或繼承人全體拋棄繼承時。三未拋棄繼承之繼承人全體有破產(chǎn)原因時。前項破產(chǎn)申請，繼承人、遺產(chǎn)管理人及遺囑執(zhí)行人亦得為之”[2]。1994年發(fā)表的一篇論文將個人破產(chǎn)定義為:“公民死亡，其遺產(chǎn)不能清償全部債務(包括未到期債務)時，經(jīng)其繼承人或債權人向有管轄權的法院提出申請，由法院依法宣告被繼承人破產(chǎn)，將其全部遺產(chǎn)公平清償給所有債權人的制度”[3],把個人破產(chǎn)制度解釋為遺產(chǎn)破產(chǎn)制度。1995年湯維建引用的遺產(chǎn)破產(chǎn)的定義為：“謂遺產(chǎn)破產(chǎn)，是指被繼承人死亡之后，其遺產(chǎn)不足以清償所欠債務，并且也無繼承人繼承遺產(chǎn)，或者雖有繼承人，但繼承人僅為限定繼承或全體拋棄繼承，或者未拋棄繼承的繼承人全體均有破產(chǎn)原因，經(jīng)債權人、繼承人、遺產(chǎn)管理人及對遺產(chǎn)有管理權的遺囑執(zhí)行人的申請，由法院針對遺產(chǎn)所宣告的破產(chǎn)[4]”，此概念與臺灣破產(chǎn)法規(guī)定相同，且只以債務超過為破產(chǎn)原因[5]。日本破產(chǎn)法規(guī)定的破產(chǎn)原因為“認定以繼承財產(chǎn)不能對繼承債權人以及被遺贈人完成清償?shù)腫6]”，與債務超過相似，增加受遺贈人有權申請破產(chǎn)。學者付翠英對遺產(chǎn)破產(chǎn)的定義中沒有了臺灣破產(chǎn)法的三種情形的限定[7]。但《德國破產(chǎn)法》將“支付不能”和“資不抵債”都作為遺產(chǎn)破產(chǎn)的原因，規(guī)定在繼承人、遺產(chǎn)管理人、遺產(chǎn)看管人或遺囑執(zhí)行人申請開始程序的，支付不能亦為破產(chǎn)原因[8]�？磥恚z產(chǎn)破產(chǎn)的原因有債務超過和支付不能兩種。各國對遺產(chǎn)破產(chǎn)的申請人規(guī)定也不完全相同。原1992年公布的《日本破產(chǎn)法》第130條規(guī)定，在破產(chǎn)申請后或破產(chǎn)宣告后破產(chǎn)者死亡之場合，破產(chǎn)程序作為對繼承財產(chǎn)而繼續(xù)進行[9]，說明存在先開始自然人破產(chǎn)程序后因自然人死亡而開始遺產(chǎn)破產(chǎn)程序。本人認為，在我國大陸沒有遺產(chǎn)破產(chǎn)制度，不能根據(jù)我國法律規(guī)定對遺產(chǎn)破產(chǎn)進行定義的情況下，遺產(chǎn)破產(chǎn)的定義應該能反映目前各個國家和地區(qū)的實際情形，包括兩種破產(chǎn)原因、被繼承人被宣告死亡的情況，并且還應包括已經(jīng)開始的自然人破產(chǎn)程序中自然人死亡的情形。因此遺產(chǎn)破產(chǎn)應表述為自然人死亡或被宣告死亡后，其遺產(chǎn)不足或不能清償債務，經(jīng)申請由法院針對遺產(chǎn)所宣告的破產(chǎn)，或在已開始的自然人破產(chǎn)程序中因被破產(chǎn)人死亡而繼續(xù)進行針對遺產(chǎn)的破產(chǎn)程序。
�。ǘ┻z產(chǎn)破產(chǎn)制度的產(chǎn)生和立法概況
破產(chǎn)制度產(chǎn)生，實質包括兩個方面制度的確立，一是債務人與債權人關系上，債務人僅以現(xiàn)有的財產(chǎn)和權利承擔責任，確立債務人的有限責任，債務人以現(xiàn)有財產(chǎn)和權利承擔債務以后債務人的繼續(xù)償還責任免除；另一方面是債權人之間的關系上，以債務人現(xiàn)有的財產(chǎn)和權利為限在債權人之間公平分配。后世的破產(chǎn)制度是古代的債務執(zhí)行制度逐漸演變而來的，破產(chǎn)制度的雛形要追溯到羅馬法程式訴訟時期對財產(chǎn)強制執(zhí)行的財產(chǎn)拍賣制度，通過對扣押債務人的財產(chǎn)進行拍賣以清償債務。到羅馬法非常訴訟時期，對財產(chǎn)執(zhí)行制度進一步發(fā)展為財產(chǎn)委付制度，當債務人無力清償債務時，經(jīng)二個以上有執(zhí)行名義的債權人申請，或者經(jīng)債務人本人作出委付全部財產(chǎn)供債權人分配的意思表示，裁判官則諭令扣押債務人的全部財產(chǎn)，交由財產(chǎn)管理人悉數(shù)變賣，以價金公平分配給債權人。從羅馬法開始，自然人破產(chǎn)制度一直是破產(chǎn)法的基本內容,也是破產(chǎn)制度的發(fā)端。1244年《威尼斯條例》頒布，制定了第一個比較詳細的商人破產(chǎn)條例。
遺產(chǎn)破產(chǎn)制度的確立，一方面是確立了自然人死亡后僅以其所留財產(chǎn)為限償還債務，而不是由其繼承人繼續(xù)償還的做法。這得益于限定繼承制度的確立。在實際生活中也存在沒有繼承人的情形，這時只能以遺產(chǎn)為限償還債務，但制度的確立才是實質性的意義。另一方面也是解決債權人公平受償問題。限定繼承制度的確立，當數(shù)額一定的財產(chǎn)不抵債時必然產(chǎn)生債權人之間的公平分配問題的，因為債權之間本來是平等的。繼承是經(jīng)濟發(fā)展到一定程度的必然產(chǎn)物，亦反映經(jīng)濟發(fā)展的狀況。關于遺產(chǎn)債權，考察羅馬法，經(jīng)歷了由身份繼承演變?yōu)樨敭a(chǎn)繼承，由概括繼承發(fā)展為限定繼承的過程。當時羅馬的繼承，主要是繼承被繼承人的人格，以綿延家祀于不絕，以后經(jīng)濟關系的變化，財產(chǎn)成了繼承的主要對象。隨著身份繼承逐步演變?yōu)樨敭a(chǎn)繼承，概括繼承制度便失去了它的前提和根據(jù)，于是大法官適應繼承制度變革的需要，通過司法實踐，逐步廢除了概括繼承制度。公元531年，優(yōu)帝一世規(guī)定繼承人有權就其繼承的財產(chǎn)償還被繼承人的債務，但應依法對被繼承人的遺產(chǎn)造具清冊，限定繼承制度正式確立[10]。被繼承人的債權人只能以遺產(chǎn)為限清償債權而不能要求繼承人承擔了，這就產(chǎn)生債權人之間公平受償問題�！笆兰o中后期，德國北部的一些商業(yè)城市針對債務人死亡或逃逸的情況，開始出現(xiàn)債權人公平受償?shù)某绦�，這個以債權人平等受償主義觀念支撐的程序，被學者看作是德國破產(chǎn)程序的開端”[11],這是本人能找到的最早關于類似于遺產(chǎn)破產(chǎn)的記載。十七世紀后，德國破產(chǎn)制度受西班牙破產(chǎn)法影響，進行了一定的程序設計和增強操作性，十九世紀中葉，法國法對德國法產(chǎn)生影響，最初進行破產(chǎn)法編纂的1855年普魯士破產(chǎn)法，確立了一般破產(chǎn)主義，自然人破產(chǎn)制度成為破產(chǎn)法的內容。德國統(tǒng)一后1877年制定了統(tǒng)一的破產(chǎn)法，而后又進行了很大的修改，修改后的法律1900年起正式施行[12]。1994年德國對破產(chǎn)法進行了修改，并于1999年正式施行，這就是德國現(xiàn)行破產(chǎn)法，德國確立了完善且現(xiàn)代化的自然人破產(chǎn)制度。同時對遺產(chǎn)破產(chǎn)程序進行了詳盡的規(guī)定，《德國破產(chǎn)法》第十編特種支付不能程序中第一章遺產(chǎn)支付不能程序共有16條做出了關于遺產(chǎn)破產(chǎn)的程序，包括管轄、申請權人、申請期間、程序開始原因、繼承人費用、財團債務、繼承人請求權、后順序債務、后位繼承、遺產(chǎn)買賣、繼承人同時支付不能等做出規(guī)定，并且在其民法中作了很好的銜接規(guī)定。
當今，很多國家規(guī)定了遺產(chǎn)破產(chǎn)程序�！斗▏痉ㄖ卣c司法清算法》第16條規(guī)定“商人、手工業(yè)者或農業(yè)生產(chǎn)者在停止支付狀態(tài)下去世的一年內，應繼承人的申報或債權人傳喚、法庭依職權或檢察官的申請立案，其余程序適用個人破產(chǎn)程序�！盵13]《瑞士聯(lián)邦債務執(zhí)行與破產(chǎn)法》第193條規(guī)定了對拒絕繼承或負債遺產(chǎn)，債權人或繼承人要求或主管機構通知法院進行破產(chǎn)清算[14]。《英國破產(chǎn)法》第412條個人破產(chǎn)規(guī)則的附表9中第19條確定了可以對已經(jīng)死亡的債務人或破產(chǎn)人適用第八至第十一部分關于個人破產(chǎn)的規(guī)定，同時第421條對死亡人的破產(chǎn)財產(chǎn)作了一些規(guī)定[15]。還有澳大利亞、香港等都規(guī)定了亡故債務人的破產(chǎn)清算。
日本歷史上德川幕府時代曾經(jīng)有所謂“家資分散制度”，即在債務人不能清償債務時經(jīng)過全體債權人同意將自己的全部財產(chǎn)交由債權人供分配的制度，它和羅馬法上的財產(chǎn)委付制度非常相類。1872年日本還頒布了家資分散法。日本早期的這些立法雖然有自然人破產(chǎn)制度的一些要素，但它畢竟不是近代破產(chǎn)法。1890年日本借鑒法國破產(chǎn)法制定了商法破產(chǎn)編，采納商人破產(chǎn)主義，同年又重新頒布了適用于非商人的家資分散法。日本新商法頒布以后，按照德國法又對破產(chǎn)法進行了修改，于1922年頒布新破產(chǎn)法，采納一般破產(chǎn)主義，自然人破產(chǎn)也受其調整。二戰(zhàn)以后，日本破產(chǎn)法受美國法的影響，1952年廢除了破產(chǎn)不免責主義，對自然人破產(chǎn)采納免責主義。日本破產(chǎn)法原來將自然人、法人、繼承財產(chǎn)三種制度并列在一起規(guī)定，2004年新修改的破產(chǎn)法專門對繼承財產(chǎn)破產(chǎn)的特例設立繼承財產(chǎn)的破產(chǎn)、繼承人的破產(chǎn)、受遺贈人的破產(chǎn)三節(jié)，對其管轄、破產(chǎn)原因、申請人、申請期間、破產(chǎn)程序決定之前和之后的財產(chǎn)繼承、破產(chǎn)財團的范圍、繼承人等的說明義務、債權人和受遺贈人的地位、廢止破產(chǎn)程序的申請、繼承人和受遺贈人與繼承財產(chǎn)破產(chǎn)的關系均進行了規(guī)定，日本規(guī)定了目前最詳盡完善的遺產(chǎn)破產(chǎn)制度。
中國近代意義的破產(chǎn)法要數(shù)1906年清王朝頒布的《破產(chǎn)律》，該法適用于商人，但非商人也可以參照適用，這部算得上中國自然人破產(chǎn)制度最早立法淵源的法律施行了兩年就被廢除了。1935年，南京國民政府頒布了破產(chǎn)法，該法采納一般破產(chǎn)主義，適用于所有私法人，另外依據(jù)其59條，遺產(chǎn)具有形式上的破產(chǎn)能力。這部法律后來曾略作修改，現(xiàn)在仍然適用于臺灣地區(qū)。
（三）遺產(chǎn)破產(chǎn)能力
1．破產(chǎn)能力
破產(chǎn)能力，它是指民事主體得以適用破產(chǎn)程序的資格。臺灣學者陳計男在《破產(chǎn)法論》一書中提到:“能力要件者，為許可和解或破產(chǎn)宣告之主觀要件，即能受許可和解及破產(chǎn)宣告之資格也。[16]”日本學者也認為“能夠接受破產(chǎn)宣告成為破產(chǎn)者的資格稱為破產(chǎn)能力[17]”。作為民事主體的一種資格，破產(chǎn)能力是特別法上的資格,它既是民事主體的權利，也是民事主體的義務，它體現(xiàn)了國家意志對私權的干預。破產(chǎn)能力的意義在于，它是構成訴訟程序上對債務人適用破產(chǎn)程序的必要和實質條件，破產(chǎn)能力范圍的大小決定著破產(chǎn)法適用范圍的大小。世界各國關于破產(chǎn)能力的立法一般有以下三種模式:一是一般破產(chǎn)主義，是指破產(chǎn)法適用于不能清償債務的所有債務人，債務人的破產(chǎn)能力不因其為商人或者非商人而有所差別的立法原則。一般破產(chǎn)主義立法為近代英國、德國破產(chǎn)立法所倡導，現(xiàn)已推廣普及到世界大多數(shù)國家，日耳曼法系的德國、奧地利、荷蘭等國家和英美法系中的許多國家均采此制度。采此主義者，多以破產(chǎn)法為獨立法典,這種立法模式不限定破產(chǎn)法的適用范圍，承認民事主體均有破產(chǎn)能力；二為商人破產(chǎn)主義，將民事主體區(qū)分為商人和非商人，從而規(guī)定破產(chǎn)法只適用于商人而不適用于非商人，此種制度稱為商人破產(chǎn)主義。這一制度來源于古羅馬和意大利商業(yè)中心城市的破產(chǎn)執(zhí)行制度，因為當時的債權債務關系主要發(fā)生在商人與商人之間，適用破產(chǎn)程序的對象主要是商人，破產(chǎn)法在商人規(guī)則的約束下形成了商人破產(chǎn)主義。后來該制度被其他國家所接受，形成拉丁破產(chǎn)法系的一大特點，比利時、盧森堡、葡萄牙、希臘、意大利、1967年以前的法國及拉丁美洲的一些國家都采這種主張。采此主義者，多不以破產(chǎn)法為獨立法典，而將破產(chǎn)制度規(guī)定于商法典之中。商人破產(chǎn)主義的實質，在于承認商人的破產(chǎn)能力，否認非商人的破產(chǎn)能力。在實行商人破產(chǎn)主義的國家，一般都在法律上對何為商人做出明確的表述，并規(guī)定非商人準用普通的民事執(zhí)行制度。三為折衷土義，在商人破產(chǎn)主義和一般人破產(chǎn)主義之間，有些國家則采用折衷主義原則，即商人、非商人均適用破產(chǎn)法規(guī)中的實體法部分，只是商人適用的破產(chǎn)程序與非商人適用的破產(chǎn)程序不同，又稱“復制主義”。西班牙、丹麥等國家采用此主義。
隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，一般破產(chǎn)主義己成為現(xiàn)代破產(chǎn)立法的趨勢，甚至原來采用商人破產(chǎn)主義的國家也開始向一般破產(chǎn)主義轉變。采用一般破產(chǎn)主義的國家，大多規(guī)定了遺產(chǎn)破產(chǎn)制度。
2．遺產(chǎn)的破產(chǎn)能力
如果自然人死亡前并沒有對其開始破產(chǎn)程序，其死亡后留有超過遺產(chǎn)的債務，如何將這些遺產(chǎn)公平地向債權人進行清償呢?根據(jù)我國繼承法限定繼承原則，當繼承人選擇取得遺產(chǎn)時，繼承人的個人意志對遺產(chǎn)的分配就起到了舉足輕重的作用，自然很難保證債務清償?shù)挠行蚝凸�。當繼承人選擇放棄繼承時，就會出現(xiàn)償債主體缺位的現(xiàn)象，混亂更加難以避免。為彌補自然人死亡后民事主體的真空狀態(tài)，許多國家的破產(chǎn)法直接或間接規(guī)定了被繼承人死亡后，在繼承人(自然人)破產(chǎn)之外的遺產(chǎn)破產(chǎn)制度。由于遺產(chǎn)破產(chǎn)制度的實行，人們認為遺產(chǎn)具有破產(chǎn)能力。又由于遺產(chǎn)本身無權利主體的性質，所以在遺產(chǎn)破產(chǎn)，以誰為破產(chǎn)主體，在學理上即成為問題。有人主張破產(chǎn)主體應為被繼承人，認為遺產(chǎn)破產(chǎn)的能力來源于遺產(chǎn)對死者法律主體性的殘余反映,因而認為遺產(chǎn)破產(chǎn)的主體是被繼承人，遺產(chǎn)破產(chǎn)雖與被繼承人有關,以被繼承人死亡為前提,將被繼承人作為遺產(chǎn)破產(chǎn)主體與破產(chǎn)能力終于死亡的理論相違背,這種學說不能自圓其說。有人主張遺產(chǎn)破產(chǎn)的破產(chǎn)主體應為繼承人，認為在遺產(chǎn)破產(chǎn)中,由于被繼承人已經(jīng)死亡,其破產(chǎn)能力隨同權利能力一起消滅,不能以被繼承人為破產(chǎn)主體，而繼承人繼承了被繼承人的遺產(chǎn),在被繼承人死亡而其遺產(chǎn)不能清償全部債務時,繼承人隨即成為破產(chǎn)人,進而認為繼承人是遺產(chǎn)破產(chǎn)的主體。國外破產(chǎn)立法將繼承人和遺產(chǎn)破產(chǎn)是嚴格區(qū)分的，繼承人破產(chǎn)的主體是自然人，如果遺產(chǎn)破產(chǎn)的主體也是繼承人的話，就會抹殺繼承人破產(chǎn)與遺產(chǎn)破產(chǎn)的區(qū)別；并且如果以繼承人為破產(chǎn)主體，那么就應對繼承人因為破產(chǎn)而剝奪其有關的公權利和私權利，這對繼承人明顯不公，即便不剝奪，于繼承人的名譽和信譽也將受損；遺產(chǎn)破產(chǎn)的原因一般是因為繼承人放棄繼承或承認限定繼承，如放棄繼承繼承人與遺產(chǎn)已毫無關系，限定繼承即遺產(chǎn)債務的償還以遺產(chǎn)范圍為限償還，遺產(chǎn)破產(chǎn)明顯是針對遺產(chǎn)的而與繼承人的財產(chǎn)也沒有關系；還有如果繼承人對遺產(chǎn)存在債權的情況下，其債權人的地位與其他債權人的地位相同，以繼承人為破產(chǎn)主體，就會造成繼承人對其本人破產(chǎn)還存在債權的矛盾。有人認為在繼承開始前為被繼承人而在繼承開始后為繼承人，就同時存在上述的兩種錯誤。還有的學者認為遺產(chǎn)破產(chǎn)應與設有代表人的非法人團體相同，應以遺產(chǎn)本身為破產(chǎn)人[18]。也有人認為，對遺產(chǎn)適用破產(chǎn)程序與破產(chǎn)能力無關。在法律上，“能力”是民事主體的資格，只有民事主體才能享有。世界上及我國通行的民事主體只有三種，即自然人、法人和非法人團體。對遺產(chǎn)發(fā)動破產(chǎn)程序，是為了債務清理程序的方便而對遺產(chǎn)“準用”破產(chǎn)制度，并不表示遺產(chǎn)取得了權利主體的地位，不涉及能力問題，也就不存在誰為主體之爭了。[19]
以遺產(chǎn)本身為破產(chǎn)人，認為遺產(chǎn)作為財團,具有破產(chǎn)的主體資格，目前這種學說為通說，筆者也贊同此說。在羅馬法時代，認為遺產(chǎn)是死者生命的延續(xù)，在遺產(chǎn)不可能依托于任何人的情況下，法律則行使其強制力，使該財產(chǎn)被視為一個獨立的團體，即在必要時它自己被視為是一個主體，它可以承受財產(chǎn)的增加或減少[20]。既然上述不能以繼承人和被繼承人為破產(chǎn)主體，被繼承人死后遺產(chǎn)就會處于無主狀態(tài)，按民法理論無主財產(chǎn)任何人可以先占取得或收歸國家所有，只有賦與遺產(chǎn)的主體資格才能解決此問題。最初,法人并不是民事主體，也不具有破產(chǎn)能力，由于社會和經(jīng)濟發(fā)展的需要，法律賦予法人民事主體資格，也賦與破產(chǎn)能力，法律同樣可以根據(jù)需要賦與遺產(chǎn)的破產(chǎn)能力。當法人解散、停業(yè)且無人管理時，其只剩下財產(chǎn)的情形與自然人死后剩下遺產(chǎn)的情形相似，但不影響進入破產(chǎn)程序。為了加強對遺產(chǎn)債權的保護，兼顧遺產(chǎn)的養(yǎng)老育幼的社會功能和保護繼承人繼承權，平衡兩者的利益關系，賦予遺產(chǎn)破產(chǎn)能力，才會使債權人利益保護這一機能不會因債務人主體的欠缺而不存在。自然人死后，與法人相似，同樣有債權的清收，個人經(jīng)營的情況下合同的繼續(xù)履行，因此遺產(chǎn)同樣具有權利能力，與管理人結合，可以進行起訴、清收欠款、支付必要費用等即具有一定的行為能力。
二、遺產(chǎn)破產(chǎn)制度的價值和與有關制度的聯(lián)系和區(qū)別
（一）遺產(chǎn)破產(chǎn)制度的本質和價值
破產(chǎn)作為一種法律制度是對破產(chǎn)這種社會現(xiàn)象的特殊調節(jié)手段，是體現(xiàn)對債務人救濟的同時，為貫徹債權人平等原則而設立的一種司法上的特殊償債程序[21]。如果市場更為需要公平的清償債務的程序的話，則破產(chǎn)法中的破產(chǎn)清算程序就具備這種功能，而且它區(qū)別于民事訴訟的個別清償程序并以其獨特的概括清償程序體現(xiàn)公平與效率。公平無疑是破產(chǎn)程序應當實現(xiàn)的最為重要的價值目標。我國新頒布的企業(yè)破產(chǎn)法第六條規(guī)定了破產(chǎn)救濟原則，規(guī)定人民法院在審理破產(chǎn)案件時應當依法保障企業(yè)職工的合法權益。破產(chǎn)救濟成為原則是我國破產(chǎn)法的獨特特征。在西方國家和東方的日本，雖未將其視為破產(chǎn)法的一個基本原則，但破產(chǎn)救濟體現(xiàn)在職工債權優(yōu)先于一般債權，破產(chǎn)救濟原則體現(xiàn)了法律對人的關懷。[22]同樣，遺產(chǎn)破產(chǎn)制度應該體現(xiàn)對人的關懷，對弱者的保護。德國遺產(chǎn)破產(chǎn)制度也將特留份列入遺產(chǎn)債務的范圍[23]。而遺產(chǎn)破產(chǎn)制度的性質，從遺產(chǎn)角度考察，涉及到繼承人、遺產(chǎn)扶養(yǎng)人的利益，具有扶養(yǎng)性質，從債權人角度考察即具有清算的和執(zhí)行的性質，即遺產(chǎn)破產(chǎn)制度具有破產(chǎn)和繼承制度的雙重屬性。
遺產(chǎn)破產(chǎn)制度包含了破產(chǎn)制度的價值，也包含了遺產(chǎn)繼承制度的價值。社會制度不同，繼承法律制度的本質就不同，繼承法的基本原則也不相同，指導確立繼承法律制度的立法價值取向就不同。由于我國在財產(chǎn)繼承的主體和客體、遺產(chǎn)的來源、繼承的目的等方面與過去的繼承法律制度相比較已發(fā)生了根本的變化，有著根本不同，因此，我國現(xiàn)行繼承法的立法價值取向與其他國家的繼承法立法價值取向存在著較大的差異。在立法價值取向上，我國現(xiàn)行繼承制度確立了養(yǎng)老育幼、照顧病殘的觀念，瞻養(yǎng)、敬重和照顧老人、關心和愛護未成年人是我們中華民族長期以來形成的優(yōu)良傳統(tǒng)和美德。它完全適應我國現(xiàn)階段法制建設與道德建設的基本要求，同樣也是建設社會主義精神文明的要求�？傮w而言，遺產(chǎn)破產(chǎn)制度是破產(chǎn)制度，性質上是破產(chǎn)法，追求公平和價值，同時順應破產(chǎn)法向社會本位轉變的時代潮流，考慮我國繼承制度的養(yǎng)老育幼的價值取向，遺產(chǎn)破產(chǎn)制度在我國應在維護遺產(chǎn)養(yǎng)老育幼功能的前提下，進行債權人在遺產(chǎn)范圍內的公平受償。
（二）遺產(chǎn)破產(chǎn)制度與相關制度的區(qū)別和聯(lián)系
1.與自然人破產(chǎn)制度的聯(lián)系和區(qū)別
對于自然人破產(chǎn)，目前學術界主要有兩種觀點:一種主張個人即自然人，個人破產(chǎn)也即是自然人破產(chǎn)；另一種則主張自然人破產(chǎn)是個人破產(chǎn)的一部分。認為個人破產(chǎn)制度中的個人并非嚴格的法律術語，其范圍不僅寬于《民法通則》第9條所規(guī)定的權利能力始于出生終于死亡的公民，而且也大于《民法通則》第二章所規(guī)定的兩戶一伙，這一觀點認為，個人破產(chǎn)就其本質是指所有法律上或實質上承擔無限責任的經(jīng)濟實體和自然人的破產(chǎn)，并依破產(chǎn)的主體地位將個人破產(chǎn)分為組織型破產(chǎn)、自然人破產(chǎn)和遺產(chǎn)破產(chǎn)[24]。本文是后一種意思而言的。關于遺產(chǎn)破產(chǎn)制度，有人認為“沒有遺產(chǎn)破產(chǎn)制度的自然人破產(chǎn)制度體系是不完善的體系”[25]，把遺產(chǎn)破產(chǎn)制度看作是自然人破產(chǎn)制度的一部分，或者是自然人在破產(chǎn)過程中死亡后的破產(chǎn)程序的繼續(xù)，認為“遺產(chǎn)破產(chǎn)是自然人破產(chǎn)的一個衍生物”[26]；或者說建立遺產(chǎn)破產(chǎn)制度必須以自然人破產(chǎn)制度的建立為前提，認為“既然涉及到自然人破產(chǎn)的問題，也應對遺產(chǎn)破產(chǎn)作出規(guī)定”[27]。有些國家在民法中設立遺產(chǎn)破產(chǎn)制度[28],這說明，遺產(chǎn)破產(chǎn)并不一定需要與自然人破產(chǎn)制度結合在一起，如德國、日本，將遺產(chǎn)破產(chǎn)制度作為特殊的制度進行單獨的規(guī)定，而臺灣、瑞士即將自然人、法人、遺產(chǎn)破產(chǎn)混合規(guī)定在一起。這些說明遺產(chǎn)破產(chǎn)并不是自然人破產(chǎn)制度的一部分，也不是自然人死后破產(chǎn)程序的延續(xù)，遺產(chǎn)破產(chǎn)制度具有自身的獨立性。
遺產(chǎn)破產(chǎn)與自然人的破產(chǎn)相比具有明顯的不同。首先是兩者的破產(chǎn)目的不同，自然人破產(chǎn)制度的目的在于免除自然人的負擔，讓其重新起步發(fā)展，關鍵在于免責，而遺產(chǎn)破產(chǎn)制度的目的就是進行財產(chǎn)清算[29]，履行養(yǎng)老育幼和保護債權人的功能。二是申請權人不同，自然人破產(chǎn)的申請權人一般僅包括債務人和債權人兩方，而遺產(chǎn)破產(chǎn)的申請權人為債權人、繼承人、遺產(chǎn)管理人，債務人因其死亡而不具有破產(chǎn)申請權；三是債權人申請破產(chǎn)所受限制不同，自然人的破產(chǎn)程序中，只要債權人的債權不逾訴訟時效則有破產(chǎn)申請權。而遺產(chǎn)破產(chǎn)中，債權人的破產(chǎn)申請受有一定的期限限制。例如，《德國破產(chǎn)法》第220條規(guī)定:“繼承接受兩年后，遺產(chǎn)債權人無權為程序宣告的申請�！彼氖瞧飘a(chǎn)財團債務的法定范圍不同。自然人破產(chǎn)中的破產(chǎn)財團債務一般僅包括破產(chǎn)費用和破產(chǎn)程序中所產(chǎn)生的債務及其他耗費，而遺產(chǎn)破產(chǎn)中的財團債務則要寬泛很多，除前者外，還包括與被繼承人身份相關的喪葬費等；五是和解能力不同，自然人除破產(chǎn)能力外還有申請和解的能力和資格，但遺產(chǎn)破產(chǎn)則僅具破產(chǎn)能力而無和解能力；六是遺產(chǎn)破產(chǎn)不存在自由財產(chǎn)，所有的財產(chǎn)都是破產(chǎn)財產(chǎn)的組成部分。一般自然人破產(chǎn)時，法律出于人道主義的目的和保護救濟債務人，促使其東山再起必須保留其生存發(fā)展的基本生活資料和工作資料，而遺產(chǎn)破產(chǎn)則無存在自由財產(chǎn)的必要；七是免責與復權不同。自然人破產(chǎn)后是否免責受制于立法者的政策選擇，但遺產(chǎn)破產(chǎn)則除免責而別無選擇。對于復權也是如此，自然人的破產(chǎn)有所謂資格限制、權利限制或人格破產(chǎn)的問題，那么法律應當允許自然人日后符合一定條件恢復其限制的權利，對遺產(chǎn)破產(chǎn)而言則不存在此類問題。[30]
同時遺產(chǎn)破產(chǎn)又與自然人破產(chǎn)有密切的聯(lián)系。遺產(chǎn)破產(chǎn)程序的開始以自然人死亡為前提，遺產(chǎn)破產(chǎn)的破產(chǎn)財產(chǎn)是自然人生前的財產(chǎn)，自然人在破產(chǎn)程序中死亡，就進入遺產(chǎn)破產(chǎn)程序。自然人仍生存但被依法宣告死亡時，其財產(chǎn)視為遺產(chǎn)也應當具有破產(chǎn)能力，進入遺產(chǎn)破產(chǎn)程序。
2．與法人破產(chǎn)制度的聯(lián)系。
法人破產(chǎn)制度是指以法人為破產(chǎn)對象的破產(chǎn)，因為法人類型多樣，不同的國家根據(jù)具體的情形，不同程度地限制或者排除某些法人的破產(chǎn)能力。我國現(xiàn)行法律僅規(guī)定了企業(yè)法人破產(chǎn)制度，2006年新頒布的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第二條明確規(guī)定僅適用企業(yè)法人的破產(chǎn)，排除了企業(yè)法人之外的其它法人如事業(yè)單位、國家機關的破產(chǎn)。遺產(chǎn)破產(chǎn)制度與法人破產(chǎn)制度兩者的破產(chǎn)主體完全不同，一般認為兩者存在很大的區(qū)別，殊不知兩者存在更多的聯(lián)系。首先兩者都是法律擬制主體，法人是法律授予的具有權利能力和行為能力的組織或目的性財產(chǎn)，具有民事主體的資格和破產(chǎn)的主體資格。遺產(chǎn)破產(chǎn)是因為遺產(chǎn)被法律授予破產(chǎn)的主體資格，也是法律擬制主體，雖然一般認為不具有民事主體資格；其次是法人破產(chǎn)時與遺產(chǎn)破產(chǎn)時都處于行為能力受限狀態(tài)，由破產(chǎn)管理人決定其某些行為能力的行使；三為兩者破產(chǎn)財產(chǎn)分配時都首先保護相關人的利益，在我國，法人相關的職工工資和勞動保險費用，破產(chǎn)分配時處于優(yōu)先順位，同樣遺產(chǎn)破產(chǎn)相關的特留份、贍養(yǎng)費、喪葬費等也優(yōu)先予以分配；四是兩者都沒有自由財產(chǎn)制度、復權制度；最后是兩者在破產(chǎn)清算完畢后都是主體消滅。
3.與遺產(chǎn)清算程序的區(qū)別和聯(lián)系
遺產(chǎn)清算程序是對遺產(chǎn)進行清理核算的程序，包括遺產(chǎn)的管理估價、被繼承人的債權整理清收、被繼承人的債務整理、遺產(chǎn)的變價和分配等。遺產(chǎn)清算程序與遺產(chǎn)破產(chǎn)程序是不同的，首先是遺產(chǎn)清算程序是民法中繼承法的范疇，而遺產(chǎn)破產(chǎn)即是商法中破產(chǎn)法的范疇；其次，遺產(chǎn)清算可以繼承人自己清算，也可以委托他人，還可以申請法院指定，遺產(chǎn)破產(chǎn)的清算只能是法院依法指定的清算組進行；還有遺產(chǎn)清算的目的是為了繼承，將遺產(chǎn)清算后的余額分配給繼承人，遺產(chǎn)破產(chǎn)的目的是為了債權人之間的公平分配。在遺產(chǎn)的清算過程中如果發(fā)現(xiàn)遺產(chǎn)不足償還債務，在有遺產(chǎn)破產(chǎn)程序的國家，清算人應該申請遺產(chǎn)破產(chǎn)。
三、我國設立遺產(chǎn)破產(chǎn)制度的必要性
據(jù)考證我國最早的《繼承法》產(chǎn)生于夏代，從夏朝到清末憲政改革前，我國一直是諸法合體，刑民不分。關于財產(chǎn)繼承部分主要規(guī)定在九婚律中，對遺產(chǎn)債務的清償，一直實行的是概括繼承原則，即“父死子繼，父債子還”。我國歷史上之所以長期實行概括繼承方式，這與我國的封建時代的經(jīng)濟基礎是相適應的。其一，我國封建時代商品經(jīng)濟不發(fā)達，商業(yè)交往不頻繁，債法關系欠發(fā)達，債權保護問題因而不突出；其二是宗法制度貫穿封建統(tǒng)治始終，限定繼承將使負債之父名譽受損、言尊長之不足，有違“尊尊、親親”之基本要求為宗法制度所不允許，因此只能是“父債子還”的概括繼承。1910年頒布《大清現(xiàn)行刑律》是一部過渡性法典，雖名為“刑律”，仍帶有傳統(tǒng)法律“諸法合體”的特色，其有關繼承的規(guī)定大體沿襲古制，少有變革。曾仿德日民法擬成《大清民律草案》，1911年編制成《繼承法》編第一草案，但還沒有施行，清朝便被辛亥革命所推翻。1930年，中華民國以舊中國歷次《繼承法》草案為藍本，編制了《民法典》第五編，這就是現(xiàn)在在臺灣施行的《繼承法》，它以舊中國歷次《繼承法》草案為基礎，仿效了德、法兩國《繼承法》編制而成，它以概括繼承為原則，限定繼承為例外。中華人民共和國成立后，當即廢除了民國時期頒布的所有法律，長期的計劃經(jīng)濟和公有制制度下個人財產(chǎn)很少，也鮮有個人經(jīng)濟交往，直到改革開放后的1985年我國繼承法頒布，確立了無條件限定繼承制度，再次從制度上廢除父債子還的習慣。但習慣總是根深蒂固的，法的宣示、指引作用呈現(xiàn)出一個過程性的變化；加上我國繼承制度的不完善，以至我國現(xiàn)今社會觀念上表現(xiàn)出父債子還、人死債沒、限定繼承的多元化形態(tài)。基于當時的社會情況，頒布了強調養(yǎng)老育幼社會功能和保護繼承人繼承權的繼承法，缺乏對遺產(chǎn)債權的保護，隨著社會和經(jīng)濟的發(fā)展，與遺產(chǎn)債權保護的矛盾越來越突出。
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