[ 毛雪楓 ]——(2007-10-16) / 已閱75933次
1、由申請執行人提供被執行人財產狀況或線索。這種方式在實踐中占到較大的比例。但從實際效果看并不理想。我國的被執行人財產狀況普遍不透明，申請執行人為實現自身的利益，千方百計想法獲取被執行人的財產狀況或線索，但往往不夠明確具體，有時甚至捕風捉影并不屬實。申請執行人迫切希望借助一定的公權力為其查找被執行人財產提供便利，請求執行法院簽發協助調查令的要求甚為強烈。
2、通過被執行人報告其財產狀況。從執行實踐看，被執行人的誠信水平普遍不高，向執行法院主動報告其財產狀況的方式較為少見，由這種方式獲得被執行人財產并執結案件的，大多是被執行人具有一定的履行能力，而且受到執行法院傳喚要求其報告財產狀況，并被告知法律后果的情形。另外，與該地區是否存在較好的信用意識和執法環境也有一定的關系。
3、人民法院依申請或職權調查被執行人財產。這種方式仍是執行工作中查明被執行人財產的主要方式。執行法院為查獲被執行人財產可采取搜查、懸賞舉報、審計調查等多種財產調查方法，許多案件都是通過法院調查獲取被執行人財產而執結。在執行實踐中，不少執行案件是在上述三種方式相互交叉運用下查獲財產并執結的。
從內容分析，我國的被執行財產調查制度過于概括籠統，實際中難以操作，法院調查當事人財產狀況的權力不明確或受到限制，沒有明確當事人和人民法院所承擔義務的范圍，對可執行的財產范圍不清楚。同時，法院的執行措施少、手段弱，對被執行人各種逃避執行的情形在法律規范方面缺乏相應的對策，致使法律缺乏完善的制度保障。
（六）執行和解制度存在不合理性
執行和解是雙方當事人通過平等協商，自愿就變更執行依據所確定的內容達成的合意。就其性質而言，執行和解是申請執行人行便處分權的結果，是民事訴訟法規定的處分原則在執行程序中的具體體現。 當前，在民事執行程序中，執行和解已成為執行中常見的方式，但由于執行和解制度上存在缺陷以及執行人員對執行和解適用的忽視，實踐中對執行和解的效力及相關問題的理解和具體操作上存有差異，出現了不少的困惑。
1、執行和解協議的法律效力問題。和解協議是執行中雙方當事人就債務履行訂立的一種民事合同，對雙方當事人都應有約束力。但依現行法律的規定，執行和解協議效力卻較低，被執行人一旦反悔，只有經申請執行人的申請才能恢復執行。執行和解制度的不完善慫恿了被執行人屢次反悔，有的假借執行和解惡意拖延履行，給對方當事人增加執行成本，以達到其不法目的。另外由于法院對執行和解協議無實體審查權，雙方達成的執行和解協議有時會損害一方當事人或其他權利人的權益以及社會公共利益。
2、申請恢復執行原生效法律文書的期限問題。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第267條規定:申請恢復執行原法律文書，適用民事訴訟法第二百一十九條申請執行期限的規定。申請執行期限因達成執行中的和解協議而中止，其期限自和解協議所定履行期限的最后一日起連續計算。"由于該條司法解釋在措詞上不嚴謹，使得實際操作中產生了許多問題。有的當事人多次和解多次反悔，致使案件久拖難以執結;有的當事人在即將執結時又突然和解，導致法院大量人力、財力和訴訟資源的浪費;還有的當事人雖然達成執行和解協議，但把履行的期限拖的很長，法院也只能中止執行。上述現象的存在，給一些意圖賴債的債務人找到了躲避法律制裁的依據。
3、執行和解協議其他不容忽視的問題。
當前在執行和解中存在著以下不容忽視的問題：一是有些被執行人采取“假和解”乘機轉移財產逃避制裁，故意拖延履行義務，損害債權人的利益。二是執行不力，違法調解。三是違背當事人意愿，強行和解。四是違反程序，執行“和解協議”。五是執行和解程序的不透明以及監督的滯后，很容易引發腐敗現象。六是立法沒有賦予法院對執行和解協議的實體內容進行必要審查的權力。
（七）協助執行制度亟待加強，司法沖突尚無規范的解決機制
民事訴訟法和《執行規定》，對法院在民事執行中需要他方協助執行的事項均有規定，但不夠系統全面，有的規定操作起來很困難。由于協助執行制度上的缺陷，在執行實踐中需要其他單位協助執行時，有的單位不積極履行協助義務；有的單位表面上協助，暗地為被執行人出謀劃策，幫助被執行人逃避執行；有的單位甚至與被執行人一起直接抗拒法院的執行等。
人民法院在民事執行中根據調查或當事人舉證，經審查認為是被執行人的財產，可以進行查封、扣押、凍結，進行強制變價或將財產抵付申請執行人，但有時會出現這樣一種情況，公安或檢察機關在刑事犯罪偵查過程中，認為有關財產不是被執行人的財產而是刑事案件受害人的財產，應予追繳，從而也實施查封、扣押、凍結措施進而追繳該財產退給受害人。這就出現了對同一項財產不同司法機關作出了不同認定，從而產生了強制執行與刑事偵查中追贓的司法矛盾和沖突。
處理民事強制執行與刑事偵查中追贓的司法沖突，目前尚缺乏明確具體的法律規定，通常作法是由上級機關協調處理。這種協調處理機制的缺陷是：協調工作缺乏必要的程序保障，工作難度大，缺少必要的約束力。協調以各機關的相互認可為前提，如果兩個機關各執一詞，沒有最終的裁決機關，那么所涉案件很可能是不了了之或久拖不決。因此，涉及與公安、檢察等其他執法機關在刑事、行政案件中的爭議，矛盾解決制度以及刑事與民事案件區分的實體規范需要進一步明確。為確保人民法院順利執行案件，應確立一套切實可行的程序，
（八）執行救濟制度存在許多疏忽之處
在民事執行程序中，由于國家公權力的介人，私權在某些方面有受到不法侵害的危險。執行救濟制度便是在執行當事人或案外人因違法或不當強制執行行為而受到侵害時所設立的一種權利救濟制度，當今世界，“沒有救濟就沒有權利” 已成為各國法學界所公認的準則，它是矯正違法執行行為，維護當事人、案外人的合法權益，實現民事執行程序的功能與價值的重要保障。可以說，沒有執行救濟，就無法實現民事執行的實體公正與程序公正。
我國《民事訴訟法》第二百零八條規定:“執行過程中，案外人對執行標的提出異議的，執行員應當按法定程序進行審查。理由不成立的，予以駁回;理由成立的，由院長批準中止執行。如果發現判決、裁定確有錯誤，按審判監督程序處理。”從內容來看，僅僅對我國執行救濟制度作出了原則性的規定，授予救濟的范圍過窄，救濟不充分，很不完善，不能發揮執行救濟制度保護和矯正的作用，主要存在以下缺陷：
1、程序性救濟的缺位，
程序性救濟指當事人或第三人認為其程序性權利受到違法或不當執行行為的侵害，請求執行機構糾正其執行行為在程序上的錯誤。《民事訴訟法》所規定的第三人異議制度，因其僅限于第三人對執行標的物的異議，是第三人對執行標的物主張實體權利，并未對當事人或第三人程序性救濟作出規定，實踐中對當事人或第三人在程序上救濟只能依賴上級法院的執行監督。可是，由于現行的執行監督制度只是法院間的監督，當事人或第三人并不能直接參與至程序之中，而且執行監督程序并不依當事人或第三人的申請而必然啟動，致使實踐中許多違法或不當執行行為不能得以糾正，造成對當事人及第三人程序性救濟的缺位。
2、對第三人實體權利的保護不充分
《民事訴訟法》確立的第三人異議制度，規定第三人異議“由執行員審查”，由執行機構審查處理民事主體之間的實體問題，這與訴訟法的基本原理不相符合，也不利于保護第三人的實體權利。首先，依據訴訟法的基本原理，第三人與執行當事人就執行標的的實體民事權益發生的爭議，應通過訴訟程序予以解決。其次，第三人異議被駁回或被認定其理由成立后，當事人或第三人對此不服的，如何救濟，法律及司法解釋未有規定。再次，缺乏對被執行人實體權利的救濟途徑。
二、對有關外國民事執行法律制度的述評
以上列舉了我國現行民事強制執行法律制度的不足和缺陷，針對這些不足和缺陷，如何健全和完善現行的民事執行法律制度，筆者認為，既要結合我國的社會和經濟發展狀況，立足于本國傳統與司法實踐，更要大膽學習和借鑒國外成功的民事執行法律制度的經驗。
（一）英國、美國等英美法系國家的民事執行制度述評
英國法律作為英美法系訴訟制度的源頭，開創了許多制度先例。英國傳統的民事執行程序一直由法院法和法院規則予以規范，郡法院和高等法院的民事執行程序各不相同，形式上的繁雜直接導致英國執行體制實際運行上的困境，大量債務在判決之后并沒有償還。20世紀90年代英國在民事司法改革的框架下，對執行制度進行深層次改革，確定了新強制執行體制的基本原則，轉變法院職能，統一執行程序的規則和管理，在實現債權人利益和保護確無償還能力的債務人雙重價值目標之間尋求平衡，建立更好的信息收集體制 。
美國是英美法系的典型代表之一，其強制執行權是介乎司法權和行政權之間的一種邊緣性權力。美國沒有統一的強制執行法法典。除聯邦領域某些涉及強制執行內容的法律外，各州往往有各自的強制執行法律。美國根據執行行為的性質，將執行程序中的裁判、監督等權利交由法院行使，而將執行中的調查、查封、拍賣等實施具體強制執行措施的權利，交由執行官來行使。美國在強制執行中采用當事人主義，免除財產制、扣押財產制、接管制度、民事藐視法庭罪，都是美國執行制度的精髓 。
美國、英國、加拿大、印度、新西蘭等英美法系國家實行法院外設非專門執行官這種類型的執行體制，由設在法院以外的、隸屬于行政或警察系統的官員執行。這種執行體制下，書記官代表審理法院簽發執行令狀。債權人申請執行首先要向受訴法院的書記官取得執行令，然后持執行令要求執行官執行。執行官在執行程序中被視為是債權人和債務人雙方的代理人。執行官執行完畢后要向法院回復。執行官在執行中如侵害了案外人的權利，案外人可以把申請執行人作為被告，把執行官作為第三人向法院起訴。執行官負責實施執行行為，在執行令狀到期時向法院報告執行令狀實施情況 。
（二）德國、法國和日本等大陸法系國家的民事執行制度述評
德國的強制執行制度具有十分悠久的歷史，雖然至今尚無一部獨立的強制執行法，但其強制執行制度已經形成一個相當成熟的體系，并產生巨大的影響。德國實現審執分離制度，執行機構只負責實施執行行為，有關執行方面的實體問題由執行標的的所在地法院管轄。德國強制執行制度針對不同種類的債務標的分別規定了不同的執行程序，有效保障了強制執行措施的針對性和程序的正當性。
法國1991年頒布新的《法國民事執行程序法》，并于1992年頒布《法國民事執行程序法實施序令》，對1806年《法國民事訴訟法典》創建的民事訴訟程序的體系進行了根本性改革。法國的執行機構與審判機構分立，執行程序和審判程序分離，實行由司法執達員專門負責強制執行，由執行法官專門處理執行糾紛。強制執行法的指導原則包括當事人主義原則、平衡保護債權人和債務人利益原則、平等清償主義優先清償主義相結合原則等。其中一項獨具特色的原則，即債權人自由選擇執行方法。此外，法國還特別注重對特殊群體利益的保護，具有較完善的執行救濟制度。
日本有關強制執行的法律制度，原來規定在舊民事訴訟法典和拍賣法中。1980年10月1日，日本以獨立法典形式新制定的民事執行法開始實施。日本民事強制執行分為金錢執行和非金錢執行，強制執行手段分為直接強制、間接強制和代替執行三種。日本民事執行機關實行執行法院和執行官的二元主義，即由法院和執行官分別負責民事執行工作。
德國、法國和日本等國是實行執行法院和執行官分工結合型的國家，其特點是，法官或執行法院與執行官分別獨立行使各自的執行權力，法官仍處于最終支配地位。國家的執行機關包括執行法院和執達員，在德國還包括受訴法院即審理法院。執行機關既包括執行員也包括法院，執達員作為相對獨立的執行機關，是專門的職業人員，但不是惟一的執行機關。法國的執達員可以根據債權人的委任，收取債權人的報酬，獨立地對債務人進行強制執行，但有關命令、許可和裁判事項，由法官進行。德國、日本的執達員只能獨立地對債務人的動產進行查封拍賣，但對于債務人的債權和不動產的查封拍賣，必須由執行法院的執行法官進行。
（三）俄羅斯的民事執行制度述評
1997年頒行的《俄羅斯聯邦執行程序法》和2003年實施的《俄羅斯聯邦民事訴訟法典》，標志著俄羅斯聯邦新的執行立法模式已經形成，強制執行法正日趨完善。一方面，將執行機構從法院體系獨立出來，體現了立法權、行政權和司法權分立的原則；另一方面，通過更加嚴謹縝密的程序設計，更加簡便快捷的執行措施，在一定程度上解決了客觀存在的“執行難”和“執行亂”問題 。
（四）國外其他國家的民事執行制度述評
國外其他國家的民事執行制度可謂千姿百態，就執行體制而言總的特點是：一般根據具體職責，由不同的機構承擔。執行中總是涉及法官和執行官員。執行程序中有兩種職責，一是單純實施執行行為，一是發布命令、裁決執行程序中的糾紛。單純的執行行為如查封、扣押、凍結、拍賣等，一般由專門的執行員進行，也有一部分由法院進行。發布命令和裁決執行中的糾紛一般由法院進行，也有個別的如瑞典在法院外設立的執行機構具有雙重權力。國外雖然有法院以外的執行機構，但除冰島外，都不是一種專門負責執行的法院。而且其執行權力始終離不開法院的制約，執行行為受法院的控制，法院是執行的權力機關。因此，國外的法院外的執行機構并不是我國意義上執行機關。無論是英美法系國家還是大陸法系國家，無論執行機構設在法院內還是設在法院外，相對于我們所理解的執行概念來說，他們的判決執行工作都是法院、法官、執行官、書記官或司法常務官共同的任務。各國法的差別很大程度上是對執行這一概念的看法不同或說觀念不同，實際上相同的地方是有的，即執行過程中的命令和裁定事項，基本上是由法官完成的，單純的事務性工作基本上是由執達員完成的。即使在觀念上認為法官是負責執行的國家和地區，法官也很少在法院以外執行查封、扣押等事務性的工作。
三、完善我國民事執行程序的構想
為適應民事執行工作的迫切需要，從根本上改變司法解釋零散、缺少可操作性和越權解釋等現象，對當前執行工作中的若干重大、突出問題作出比較系統的、統一的、操作性強的執行規范，進一步完善我國的民事執行程序，是當務之急。
如何進一步完善和健全我國的民事執行法律制度，筆者認為應緊密貫徹“依法治國、執法為民、公平正義、服務大局、黨的領導”的社會主義法治理念，結合我國的社會狀況和司法實踐，將效率優先貫徹于程序的始終，克服過于粗疏和原則化，漏洞較多，可操作性不強的缺陷，解決法律規定效力層次較低，權威性不足，影響范圍有限的不足。在具體內容方面應著重完善和解決以下幾個方面的問題：
（一）重構執行發動程序
現行的執行發動程序，容易造成權利人因故逾期申請執行，也使得債務人自然產生寄希望權利人逾期申請執行的“賴債”想法，對當事人的合法權益保護不足，不利于社會誠信的構建。筆者認為，要充分保護當事人特別是權利人的合法權益，必須重構現行的執行發動程序。
1、確立申請執行期限告知制度。為了使當事人能正確運用法律保護自己的合法權益，在訴訟程序上，應確立告知申請執行期限制度，內容應包括：申請執行方式、期限及所承擔的法律后果，并通過在判決書、調解書中寫明告知。確立這種制度有以下益處。(1)、簡化執行程序，提高執行工作效率，告知了當事人不自覺履行義務的法律后果；(2)、避免當事人與法官之間發生爭執，確保司法嚴肅性；(3)、促進審判與執行工作關系的協調，提高法院整體工作效率。只有建立了申請執行期限告知制度，才能為法院在執行工作中依法及時采取強制措施提供有力依據，避免當事人因延誤申請期限而造成不應有的損失，充分保護了當事人的合法權益。
2、嚴格規范民事案件執行移送制度。由于案件移送執行情況在《民事訴訟法》中沒有明確具體規定，當事人無法辨別案件是否屬于移送，因此，從程序法上規范民事案件移送制度十分必要，嚴格區別申請執行和移送執行案件的范圍，即具體規定了給付贍養費、扶養費、撫育費內容的案件和刑事附帶民事的案件移送執行，并在判決書或調解書尾部寫明本案是否屬于移送范圍及提起執行的方式、期限和法律后果。進一步規范民事案件執行移送制度，以消除當事人對兩者混淆和認識不清的情況。
3、確立申請執行時效中止、中斷制度。
我國法律沒有明確規定申請執行的期限是不變期間，還是可變期間，以及是否存在中止、中斷情形。而確立申請執行時效中止、中斷制度，規定在申請執行期限六個月內因不可抗力或者其他阻礙當事人無法行使申請執行權利時，申請執行時效中止，從中止時效的原因消除之日起，申請執行時效期間繼續計算；權利人因提起申請執行，或雙方協商同意延長履行期限，發生申請執行時效中斷，從中斷時起，申請執行時效重新計算。這樣的制度設計，從一定程度上可以放寬當事人合理的申請執行期限，還可以進一步加強和鞏固當事人之間的法律關系，對改善法院執行工作被動狀態，具有現實的意義。
（二）構建完善的執行管轄制度
執行管轄制度的設計應以執行效率為主要目標追求，作為一種理性的制度設計，它應對執行實施權的具體落實有所側重，方便當事人行使訴權，方便法院公正審理與執行，這是由民事執行權的強制權本質決定的。
1、重新確定執行案件地域管轄原則，借鑒訴訟中地域管轄的規定方式，明確規定生效的民事判決、裁定可由被執行人住所地、被執行財產所在地的人民法院管轄，
2、明確級別管轄，級別管轄之目的在于確定上下級法院之間受理執行案件的權限和分工。通過這種縱向的劃分，使各級法院對各自受理的執行案件有一個明確的范圍，通過不同案件在不同級別、不同執行力量法院的分工，切實保護當事人的合法權益。對級別管轄的設計不宜一刀切的規定統一由基層人民法院管轄，可以建立由當事人選擇被告人財產所在地法院管轄和第一審法院管轄相結合的管轄制度。
3、統一地域管轄，地域管轄實乃管轄制度之核心，主要涉及同級法院之間對執行案件的權限與分工問題。這種對執行案件的橫向劃分，對于促進執行力量的有效利用和提高執行資源的合理配置，具有重要的意義。因此，對于人民法院生效法律文書的執行可以由被執行人住所地、被執行人財產所在地或被執行行為履行地的人民法院管轄。 這樣設計不僅符合世界各國的通行做法，提高與國際案件執行體系的協同性。而且有利于加強執行法院對生效法律文書的監督，防止和克服地方保護主義。
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