[ 王智名 ]——(2007-10-18) / 已閱23658次
行政法規和司法解釋的碰撞
王智名
（浙江省建德市人民檢察院）
[摘要]目前，司法解釋在我國有著重要的實用價值，是司法機關廣泛適用的法律依據。然而，在司法實踐中，常會遇到司法解釋和行政法規發生碰撞的問題。本文通過一個案例，從實踐中和理論上闡述了當行政法規和司法解釋發生沖突時如何選擇適用及其爭議，進而提出解決該沖突之對策。解決之道關鍵在于完善司法解釋，當務之急是明確司法解釋的法律地位，以維護法制的統一和尊嚴，促建和諧法治。
[關鍵詞]行政法規；司法解釋；碰撞；對策
一、現實案例顯示出的碰撞
案例：徐某，男，23歲，因故意傷害（用拳腳和棍棒毆打被害人陳某致使其的一只眼睛失明，經鑒定為重傷。）于2007年3月被公安機關刑事拘留并被依法逮捕。偵查期間，徐某發病，看守所將其帶至醫院診斷，結果是肺部感染，胸部有大量積夜。醫院認為病情嚴重，不及時治療會有生命危險。
看守所依據《中華人民共和國看守所條例》（以下簡稱〈〈條例〉〉）第10條第2款和第26條之規定，建議偵查部門改變強制措施，偵查部門依據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱〈〈解釋〉〉）第66條第2款之規定將徐某取保候審。駐看守所檢察室發現此事，認為不該將徐某取保候審。
檢察室認為：雖然徐某病情嚴重，有生命危險，但是徐某屬于嚴重危害社會治安的暴力犯罪，按照〈〈公安機關辦理刑事案件程序規定〉〉（以下簡稱〈〈規定〉〉）64條和〈〈人民檢察院刑事訴訟規則〉〉（以下簡稱〈〈規則〉〉）第38條明確規定，該類犯罪嫌疑人不得取保候審。〈〈規則〉〉是司法解釋，是在《解釋》之后對〈〈刑事訴訟法〉〉的補充，明確縮小了取保候審的范圍，具有法律效力，效力高于《條例》，也優于《解釋》，應適用〈〈規則〉〉之規定，公安機關適用《條例》和《解釋》之規定不當。另外，〈〈規定〉〉是規范公安機關內部辦案程序的，雖然看守所身兼行政管理和保障刑事強制措施的雙重職能，但是，在刑事訴訟過程中應該優先適用刑事訴訟之規定。因此建議公安機關收押。
看守所認為：〈〈規定〉〉是部門規章，其對行政法規〈〈條例〉〉不具效力。而〈〈規則〉〉雖然是司法解釋，但是司法解釋在法律上沒有明確規定就是具有法律同等效力，只有立法解釋是與法律具有同等效力的，沒有哪里規定司法解釋就比行政法規效力高。你們認為效力高，是實務操作中的默認罷了。〈〈規則〉〉同樣也只是約束檢察院內部辦案程序的規定。我們當然可以為了做好監管場所行政管理工作，依據行政法規〈〈條例〉〉行事。據此拒絕收押。
由此，看守所和檢察室就該案例的法律適用問題發生分歧，進而顯現出了行政法規和司法解釋的沖突。
二、特殊情況下確會發生碰撞
一般來說，行政法規和司法解釋不會發生沖突，但是特殊情形下也會出現沖突。 在行政訴訟中是時有發生的事情，而在刑事司法中是少見但確有發生的。
由于公安機關的特殊性，給這兩者的沖突提供了可能。
據我國《憲法》和《刑事訴訟法》的規定，公安機關是國家的治安行政機關和刑事執法機關。在我國，公安機關是國務院和各級人民政府領導下的行政職能部門，是國家行政機關的重要組成部分。但我國的公安機關不單純屬于行政機關，而是兼有刑事執法職能的行政機關。
由于公安機關既具有行政管理職能，又具有刑事執法職能，會造成職能的交叉和適用法律的碰撞，同一行為可能同時受行政和刑事兩種法律規范的調整。比如看守所，在這方面就是很特殊的，它既是對在押人員進行監管的場所，又是采取刑事強制措施的場所，所以既受《條例》的規范，又受《刑事訴訟法》的規范，上面的案例或許是個典型的例子。在此案例中，為消除兩家沖突，防止陷入無休止的紛爭，可行的辦法是改為監視居住。而理論上的問題仍可探討。
三、實踐和理論中的碰撞
行政法規是國務院為執行法律而制定的行政規范；司法解釋是最高司法機關在司法過程中就如何具體應用法律、法令的問題進行的解釋。由于法律沒有明確行政法規和司法解釋的效力問題，對由此產生的沖突而有不同的看法。
（一）、在行政法規和司法解釋相沖突時，實務中多是將司法解釋等同于它所解釋的法律來適用，效力高與行政法規。我國的司法實踐已充分證明司法解釋是我國司法機關辦案的依據之一, 也是對當事人具有普通約束力的規范性法律文件之一, 因此,從實踐的角度看待我國司法解釋的地位, 它也被視為我國現行法的淵源了。
但是也有選擇適用行政法規的現象，例如：最高人民法院[2001]7號法釋即《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》于2001年2月26日通過，其對精神損害提出了6項計算標準，但同時在該法釋第10條最后一款規定，“法律、行政法規對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明顯的規定的，適用法律、行政法規的規定。”這是司法解釋在賠償標準上有沖突時明確適用行政法規的規定。
（二）、在理論上，對于行政法規和司法解釋的效力是有爭議的。
1、一種觀點認為司法解釋的效力高于行政法規。司法解釋的效力來源于法律規定，法院組織法（第33條）和全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》均授權最高人民法院可以對于在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題進行解釋。上述決議還授權最高人民檢察院有權在檢察工作中具體應用法律、法令的問題進行解釋。1996年發布的《最高人民檢察院司法解釋工作暫行規定》中第2條規定，“對檢察工作中具體應用法律的問題，由最高人民檢察院解釋，具有法律效力。” 1997年發布的《最高人民法院關于司法解釋工作的若干規定》中第4條宣稱，“最高人民法院制定并發布的司法解釋，具有法律效力。”
司法解釋實際上是針對全國人大的法律所做的解釋，其效力持續于法律生效之間，法律生、解釋生；法律死、解釋死。法律和司法解釋這種關系，類似于民法著名的“從隨主規則”。司法解釋雖然沒有獨立的位階，但它卻依附于被解釋的法律，司法解釋效力的位階就同這個法律相等，就是說,如果是全國人大常委會通過的法律,那么它的司法解釋效力就等同于這個法律，也就是說它高于行政法規。
2、另一種觀點認為司法解釋不高于行政法規。司法解釋不具有普遍約束力，《中華人民共和國憲法》規定全國人民代表大會常務委員會行使解釋憲法和解釋法律的權力，沒有規定法院和檢察院有解釋法律的權力。《中華人民共和國立法法》也規定法律解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會，這一規定符合《中華人民共和國憲法》，同時還規定全國人民代表大會常務委員會的法律解釋同法律具有同等效力，即具有高于行政法規、地方性法規、規章的效力。全國人民代表大會常務委員會的法律解釋是對法律的進一步闡釋，這些闡釋成為法律的組成部分，因此具有和法律同等的效力。法律解釋是法律，司法解釋是準法律。
《關于加強法律解釋工作的決議》和《中華人民共和國人民法院組織法》賦予了最高人民法院和最高人民檢察院法律解釋權，但和全國人民代表大會常務委員會行使解釋憲法和解釋法律的權力完全不同，該解釋權限于解釋審判和檢察工作中具體應用法律、法令的問題，這意味著最高人民法院和最高人民檢察院對法律的解釋只能就法律、法令在具體案件的應用進行解釋。而最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋基本上不是針對個別案件的，而試圖在全國建立普遍的約束力，躋身和法律同等效力的地位，這顯然違反了《中華人民共和國立法法》、全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》和《中華人民共和國人民法院組織法》對其解釋權的規定，而人民檢察院組織法自始至終也沒有規定最高人民檢察院的法律解釋權。立法法規定，法律解釋權屬于全國人大常委會，同時規定最高人民法院、最高人民檢察院可以提請全國人大常委會進行法律解釋。根據“明示其一即排斥其余”[1]的解釋規則和新法優于舊法的效力沖突規則，是否意味著最高人民法院、最高人民檢察院的法律解釋權已被廢除？因此我們可以認為，在立法法再次明確規定法律解釋權屬于全國人大常委會的情況下，目前的最高人民法院已經不再享有法律的解釋權，最高人民檢察院的法律解釋權也當歸于消滅。最高司法機關在關于司法解釋工作的規定所稱的“具有法律效力”，只能理解為實質法律的效力，而不是形式法律的效力。這種自我宣稱有“法律效力”的做法是欠妥當的，即使是在《關于加強法律解釋工作的決議》中也沒有這種規定。是否具有法律效力，應由權力機關作出決定。所以，司法解釋不具有同等法律約束力。
另外，司法解釋不是一個獨立的法律淵源，本身是沒有位階可言的，而行政法規則是明確的法律淵源，效力僅次于憲法和法律。司法解釋與行政法規的位階無從比較，司法解釋的效力也不必然高于行政法規。
四、解決碰撞之對策
關于行政法規和司法解釋沖突問題，我們認為關鍵是在司法解釋，可以歸結為以下兩點：一司法解釋是否必要；二是司法解釋如何定位。
（一）、司法解釋確有存在之價值
對于法律的漏洞或缺陷，利益法學代表人物赫克（Heck）認為，由于立法者的觀察能力有限，不可能預見到將來的一切問題，又由于立法者的表現手段有限，即使預見到將來的一切問題，也不可能在立法上完全表現出來，因此，即使是最好的法律，也存在漏洞或缺陷。就中國司法解釋的實踐看，人們都不否認司法解釋除了適用法律外，還起到彌補立法不足的作用，包括補充立法規定的缺漏和解決法律中的矛盾［2］。
立法解釋和司法解釋的“博弈”使司法解釋具有得以立足的空間。立法解釋存在缺陷，比如立法解釋效率低下，有一定程度的閉塞性，與現實脫節，實踐中立法機關有權難用，立法解釋權虛置。司法解釋具有優越性，作為司法機關，經常接觸法律，在適用法律時能及時發現漏洞和缺陷，從而分析、理解，作出解釋，使解釋的效率和適應性更高。直接與當事人和民眾接觸，決定了其解釋更能面向大眾，符合實際需要，從而使法律符合適用的要求。我國不是判例法國家，在實踐的過程中創制了具有中國特色的司法解釋，實踐也證明司法解釋制度在我國確有存在的價值。
人大的立法解釋制度有其存在的必要和現實的法律基礎；而司法解釋又由于其有強大的實用性和適應性在法律實踐操作中受到推崇。這就是說，立法解釋和司法解釋都是不可或缺的，他們分別解決“需要進一步明確界限的問題”和“具體應用法律、法令的問題”，在實踐中起到完善立法，最大程度地發揮法律調整社會秩序的作用。[3]兩種制度的“博弈”是彼此對立統一的，并不斷促使共同的完善和進步。
（二）、明確司法解釋的法律地位，合理構建其法律制度
可以看出，就目前我國司法解釋的現狀，規范司法解釋具有現實意義，完善司法解釋是我國步入社會主義和諧法治的需要。
此項工作，同樣需要制度規范，法律保障。
1、明確授權司法機關，準確定位確司法解釋。
當代中國法律解釋體制是以全國人大常委會為主體的，但是這不意味著全國人大常委會應當成為法律解釋具體任務的主要承擔者。在其他國家，由立法接管或其常設機關主要負責法律解釋工作的情況也是很少的。從我國全國人大和司法機關的職責的現狀看，司法機關更適宜承擔為辦理案件提供說明的任務，應該充分發揮司法解釋在國家法治建設中的作用，有必要明確授權司法機關進行具有法律同等效力的司法解釋。
2、加強立法，保障和規范司法解釋工作。
加強立法工作，避免由于法律規定的欠缺而不得不過多借助于司法解釋的局面繼續。我國之所以在司法實踐中出臺大量司法解釋，是由于法律規定的不明確造成的。立法機關應明確賦予現行有效司法解釋暫時的法律效力, 在限定的期限內按照《立法法》規定的程序將司法解釋轉化為法律。有必要制定司法解釋工作相關配套法律。
全國人大代表專職化，法律解釋結構專門化。推進常委會代表全國人民代表專職化建設，大會設立法律審查委員會來負責解釋沖突。一府兩院都對全國人大負責并受其監督，由立法機關負責解決法釋和法律法規之間的沖突更為直接和妥當，通過內設專門機構也可以更加主動地實施監督。認真對待人民交付的權利，改變人大代表“兼職”和立法解釋虛置的現狀，維護法律的獨立統一和權威。
規范司法解釋的權限和程序，制定“司法解釋條例”。由全國人民代表大會明確授權和嚴格規定權限，或者先由司法機關修訂，再報全國人民代表大會或其常委會審定，最后得到立法機關的批準后再予以發布。“司法解釋要準確把握立法精神和立法原則。我國司法解釋可以根據立法精神制定司法運作的政策，確立法院適用法律的具體規則，但不得改變法律規范或者創制新的法律原則。”[4]
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