[ 劉春庭 ]——(2002-3-21) / 已閱45523次
《WTO 政府采購協定》對國內政府采購制度的影響及挑戰
清華大學公共管理學院
劉春庭
摘要
目前，政府采購制度在中國還處于建立的初期，學習和借鑒國際立法經驗顯得尤為重要。本文從立法目標、法律適用范圍和采購方式的選擇和適用三個方面對WTO《政府采購協定》、《聯合國經濟法委員會貨物、工程和服務采購示范法》以及國內相關立法進行了比較分析。隨著我們對世貿組織的加入，加入GPA開放政府采購市場是遲早的事情。對此，我們在立法上應該有所準備，在采購的基本制度和運行規則上要注意與國際接軌。在加入GPA之前，我們應該充分發揮政府采購的合法貿易壁壘的作用，為國內的相關產業提供必要的保護。在確定政府采購法的適用范圍的時候，要從采購項目的角度出發，利用項目資金的公共性、項目的競爭性和公益性的標準進行衡量。政府采購的采購方法及其適用是政府采購制度中的一個核心性的問題。從我國政府采購的立法目的上來看，應該將采購的重點放在那些公開程度高，競爭性強，規范性比較突出的采購方法上，對其他的方法的適用要加以嚴格的限制，從而保證政府采購制度和觀念的健康形成和發展；同時，要明確每種采購方法的適用條件，使采購者在采購實踐中正確選擇采購方法，使法律得以真正地貫徹實施。待政府采購市場對外開放之后，再給予那些限制競爭的采購方式以更多的關注，發揮它們的合法貿易壁壘的作用。
Abstract
Up till now, the regulation system of government procurement has just got its life, so studying and learning the international government procurement law seems so necessary that we must do it immediately. This article from the view of the aim, the scope and the manner and its use scope of the government procurement act compare and analyze the Government Procurement Agreement (GPA) and the Model law of procurement on goods projects and services issued by the United Nations Community on Trade Act. After the joining of the World Trade Organization (WTO), it will be the subject of time for china to sign the GPA and open the government procurement market toward the world. So something must be done in our legislation to prepare for it, the regulation in of basic system and its running rule should fit the common require of international procurement law. But before we sign the GPA, we should use the system of government procurement as a good trade vallation which can provide some developing or important industry with legal protection from the foreign competition. To decide the scope in which the procurement law should applicable, we should start our view from the procurement items, and analyze by these standards: whether the fund for the item is public; whether the item is competitive; whether the item is for commonweal. The manners of the government procurement and their use is the top subject in the system. To fit the goal of our government procurement, we should put the emphases on the manners which is open competitive and well regulated. Other manners should be limited to ensure the system and concept form healthily. For each manner, it should be clarified when and where the manner can come into use. So each manner can be use exactly. After china open its procurement market, more attention should be taken on those uncompetitive manners because they are legal trade vallation.
序言
政府采購是指國家機關或公共事業單位及其授權的組織為了公共利益或自身機構的運轉或職能的需要而使用公共資金進行的對貨物、工程和服務的采購行為。政府采購制度的推行，是公共消費領域的一種制度性的創新，堪稱是一場革命。目前，該制度已經成為多數國家管理公共支出的重要手段，在社會經濟生活中起著舉足輕重的作用。由于政府采購的采購主體主要是各國的中央及地方政府, 所以采購的金額往往十分巨大，一般要占到一國的國民生產總值的10％－15％，所以各國的政府采購占據了本國貿易的一大塊市場。在過去的一百多年中，政府采購作為一種制度在一些發達國家得到了很好的發展和完善。相應地，這些國家都建立起了較為完善的政府采購法律體系。隨著經濟全球化和世界經濟一體化發展的不斷深入，政府采購已經慢慢演變成了國際貿易的一塊重要陣地。為了規范政府采購制度和統一政府采購市場，一些國際組織起草了一些國際性的政府采購法律文件。其中較為重要的要數世界貿易組織的《政府采購協定》和聯合國貿易法委員會的《貨物、工程和服務采購示范法》了。
應該說，我國的政府采購制度還處于起步階段，因此認真研究國際上的政府采購法律文件對我們的制度建設是很有幫助的。本文擬從對這兩個國際法律文件與我們國內的與政府采購有關的法律文件的比較出發,分析當前形勢下我國的政府采購立法面臨的問題和應該采取的對策。由于政府采購是一個涉及政治、經濟、法律等多個學科的綜合性課題，若作全面的分析恐怕一本幾百萬字的洋洋灑灑之作也難以勝任。本文僅從政府采購法的立法目標、適用范圍和采購方法三個角度進行分析，以期得出一些建設性的結論。
第一章．國內外立法簡介
第一節．WTO《政府采購協定》
《政府采購協定》（Government Procurement Agreement）(簡稱GPA)是《建立世界貿易組織協定》的四個附件1之一，它是各締約方對外開放政府采購市場，以實現政府采購國際化和自由化的法律文件2。
《政府采購協定》是在原《關貿總協定》第七回合談判于1979年達成的《政府采購守則》的基礎上經過烏拉圭回合的多邊談判而達成的。1994年4月15日，該協定在馬拉喀什簽字，并于1996年1月1日起生效。《政府采購協定》由兩部分組成：
第一部分是序言和正文。序言表明了各締約方締結《政府采購協定》的原由及該協定擬達到的目標；正文部分由24個條款組成，分別從該協定的適用范圍、國民待遇和非歧視待遇、限制競爭的方式、招標和決標程序和防止歧視的其他措施等五個方面作了規定。
第二部分是各締約方承諾開放的政府采購市場的清單、發布政府采購信息刊物的清單等5個附屬文件。
《政府采購協定》并未被納入加入WTO必須接受的一攬子協議的范圍之內，由世界貿易組織的成員方或《GATT》1947的締約方自愿參加。該協定只適用于簽字方，對世貿組織的其它成員方沒有約束力。迄今為止，GPA共有27個成員方3和21個觀察員方。目前，中國臺北、冰島等45個地區和國家正在申請加入這一協定。其締約方約占世界貿易組織的全部成員的五分之一，且絕大多數為發達國家。
GPA是政府采購貿易在全球范圍內自由化的法律表現，是國際貿易自由化和經濟全球化發展的結果之一，其目的是進行全球范圍的政府采購自由化的制度安排。GPA進行自由化的方法就是消除基于國別的貿易歧視，通過對招標等競爭性采購程序的規定來實現政府采購市場的非歧視原則，從而降低和消除國際貿易壁壘，拓展世界貿易市場的范圍。
第二節. 貿易法委員會的《貨物、工程和服務采購示范法》
聯合國貿易法委員會的《貨物、工程和服務采購示范法》是在該委員會的《貿易法委員會貨物和工程采購示范法》的基礎上發展而來的5。貿易法委員會是聯合國大會為促進國際貿易法的協調和統一、消除因貿易法的差異而對國際貿易造成不必要的障礙而設立的機構。其成員包括所有區域的國家和經濟發展處于各種水平的國家。貿易法委員會決定擬定《貨物、工程和服務采購示范法》是因為一些國家和地區的現行采購立法不夠完善或已經過時，以至使國內的公共采購處于一種效率低下的局面。更為嚴重的是，有的采購機關還存在著腐敗孳生、權力濫用的情況。尤其是對發展中國家和經濟處于過渡階段的國家，因為其缺乏可用于公共采購的資金，所以盡可能以最有利的方法進行采購是十分重要的。《示范法》就是要給這些國家或地區的國內立法提供一個可供參考的藍本，作為各國評價和更新其采購法規和慣例時參照的范本。另外，《示范法》還有助于減弱或消除因各國相關采購法規的差異和缺乏明確性而造成的對國際貿易的障礙。總之，《示范法》的目的就在于對正在改革其政府采購制度以增加經濟的市場取向的國家或正在考慮制定采購立法或更新其現有采購立法以進一步消除對國際貿易的障礙的國家起到幫助作用。
聯合國貿易法委員會的《貨物、工程和服務采購示范法》由序言和正文兩部分組成。序言部分列明了制定政府采購法規的目的。正文部分由57個條款組成，分為總則、采購方法及其適用條件、招標程序、服務采購的主要方法、招標方法以外的采購程序、審查等六大部分，對整個政府采購制度作了較為詳細的規定。
第三節．中國的政府采購制度建設
中國的政府采購實踐起步很晚。90年代中期，在起草《中華人民共和國招標投標法》的過程中，我們從國外引進了這種用市場的公開競爭的方式進行政府采購的方法。從96年開始，深圳、上海等地相繼開始了政府采購的試點實踐。事實證明，這種制度有助于加強財政支出管理、節約財政資金、促進社會經濟的發展。到目前為止，我國已經有三十余個地方政府頒布了政府采購的地方性法規，開始了政府采購的實踐。 近幾年，政府采購在國內的發展較快。1999年以來，我國先后發布了一些全國性的政府采購規則，構成了中國政府采購制度的框架。目前在國內的法規中，最具影響力的要數財政部1999年4月17日根據《預算法》制定發布的《政府采購管理暫行辦法》。該《辦法》對國內的政府采購制度建設及操作規范做出了較為系統的規定，并授權各省級地方財政部門制定具體的實施辦法。在同年6月份，財政部還發布了對該《辦法》的配套規定：《政府采購合同監督暫行辦法》和《政府采購招標投標管理暫行辦法》，分別規定了對政府采購合同的監督規則和對招標過程的管理和監督方案。2000年9月份，財政部又發布了《政府采購信息公告管理辦法》和《政府采購品目分類表》，前者具體規定了采購過程中的信息公開的方式和手段，后者為采購過程中的標準化操作提供了標準。另外，中國人民解放軍總后勤部在2000年也發布了《總后勤部軍用物資采購招標管理暫行辦法》，作為軍用物資采購過程中必須遵守的規范。1999年8月30日，全國人大常委會第11次會議通過了《中華人民共和國招標投標法》，用來調整工程采購的招標投標方式和過程。為了更好地執行《招標投標法》，2000年4月4日國務院批準發布了《工程建設項目招標范圍和規模標準的規定》，7月1日又發布了《招標公告發布暫行辦法》和《工程建設項目自行招標試行辦法》。這些《辦法》和《規定》對招投標過程做出了具體的和細化的規定，為實際操作提供了很大的幫助。
為了建立統一的政府采購規范體系，促進我國政府采購事業的發展，目前全國人大正在起草制定一部統一的《中華人民共和國政府采購法》。政府采購法是九屆全國人大常委會規劃確定由全國人大財經委員會起草的一部重要的法律，屬第一類立法項目，規劃要求在九屆人大任期內出臺。全國人大財經委員會設立的政府采購法起草組于1999年4月9日成立，正式開始了政府采購法的起草工作6。2000年10月該起草小組提出了政府采購法的初稿，并于12月召開了政府采購立法的國際研討會。來自全國一些省級單位和中央國家機關的政府官員和美國、德國、挪威、澳大利亞和丹麥的學者參加了研討會。會議對政府采購法的初稿進行了逐條地討論，提出了中肯的和富有建設性的意見。起草小組目前正在根據國際研討會和有關方面的意見，對初稿進行研究。并將在充分吸收有關意見和研究結果的基礎上，提出修訂性的第二稿。根據立法計劃，在2001年底前，該法要提交全國人大常委會進行審議7。
總的來說，目前我國的政府采購法律體系的框架主要是由《政府采購管理暫行辦法》及各地方政府據此做出的地方性規定和《中華人民共和國招標投標法》搭成的。《中華人民共和國政府采購法》頒布后，將由該法勾勒出我國的政府采購框架。《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國行政訴訟法》、《中華人民共和國行政復議法》等法律為政府采購制度提供了相應的后勤保障。
第二章．比較分析
第一節．立法目標
如何確定一項法律的立法目標和價值選擇，是一項法律制度所面臨的首要問題。因為它關注的不僅僅是“為什么立法和怎樣立法”的問題，還將面向未來，對國家的執法、司法活動和社會公眾的行為起到指導和規范作用。特別是它們在成文法的解釋過程中的重要功能，在大陸法系國家尤其受到重視。所謂“目的決定方法”，不同的立法目的決定了法律具有不同內容。
一．國內外政府采購立法目標的比較
WTO《政府采購協定》所關注的焦點集中在政府采購市場的開放程度、各國的采購制度及采購過程的透明度、對其它成員方的供應商給予平等的競爭機會等方面，其目的便是將政府采購市場納入整個的世界貿易體制之中，降低和消除政府采購造成的貿易壁壘。也就是說，GPA所關注的重心不是政府采購制度，而是政府采購市場的開放和非歧視待遇。
GPA的上述特點在其序言中得到了充分的表現：序言中將各成員方締結GPA的目的概括為如下幾個方面8：
1．通過建立多邊的權利義務機制，實現世界貿易的更大程度的自由化和擴大化，改善世界貿易的運行框架；
2．消除成員方在其政府采購領域中存在的對國外的供應商的歧視性待遇；
3．增加成員方有關政府采購的法律、管理規定、程序和做法的透明度；
4．通過建立有關通知、協商、監督和爭端解決的國際程序來保證公正、及時、有效地履行政府采購的國際規定，并盡最大可能保持各成員方的權利和義務的平衡；
5．考慮發展中國家和最不發達國家的特殊情況和特殊需要，允許其得到一些特殊待遇。
相對而言，聯合國貿易法委員會的《貨物、工程和服務采購示范法》（以下簡稱《示范法》）則更多地關注政府采購本身的制度建設，它從擴大政府采購的供應商的競爭性范圍出發，強調政府采購市場面向國際市場的開放，強調將世界范圍內的競爭引入到采購機制之中，從而實現采購效益的最大化。應該說，《示范法》是各國政府采購立法的理想境界，它的出發點是如何最大程度地促進采購過程中的競爭、提高采購資金的使用效率從而實現政府采購制度的自身的目標。《示范法》也提出了給予所有的供應商以公平和平等的待遇，這樣客觀上就開放了政府采購的市場，促進了國際貿易的發展。《示范法》的這些特點在其序言當中同樣得到了體現：
《示范法》在其序言中列出的該法的立法目包括以下內容：
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