[ 熊利民 ]——(2008-2-23) / 已閱43181次
三、中國(guó)司法審查的未來(lái)
（一）關(guān)于法院的合憲性審查權(quán)
關(guān)于我國(guó)法院特別是最高法院是否具有合憲性審查權(quán)的問(wèn)題，學(xué)界和司法界歷來(lái)存在重大爭(zhēng)議。這一爭(zhēng)議在2001年的齊玉苓案中通過(guò)“憲法司法化”的討論而成為焦點(diǎn)。
山東省高級(jí)人民法院在二審審理齊玉苓案中，因缺乏實(shí)定法上的明確依據(jù)，而請(qǐng)求最高人民法院進(jìn)行解釋。最高人民法院關(guān)于此案的法規(guī)適用問(wèn)題于2001年8 月13日作出批復(fù)：陳曉琪以侵犯姓名權(quán)的方式侵犯了齊玉苓的受憲法保護(hù)的受教育權(quán)，造成了嚴(yán)重的后果，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。山東省高級(jí)人民法院遂以最高人民法院的此批復(fù)對(duì)此案作出了判決。
時(shí)任最高人民法院民事審判第一庭庭長(zhǎng)的黃松有法官在《人民法院報(bào)》上為此批復(fù)和此案撰寫長(zhǎng)文《憲法司法化及其意義——從最高人民法院今天的一個(gè)〈批復(fù)〉談起》[5]。認(rèn)為該案是我國(guó)的“憲法司法化的第一案”。黃法官的觀點(diǎn)顯然可以解讀為不僅是其本人的觀點(diǎn)，更是最高人民法院的觀點(diǎn)�；蛘呖梢哉f(shuō)，此批復(fù)和此案是最高人民法院所進(jìn)行的在審理案件過(guò)程中適用憲法的初次嘗試。
贊成憲法司法化的學(xué)者的基本理由是：（1）憲法也是法，法院既然是解決因法的實(shí)施而產(chǎn)生糾紛的專門機(jī)關(guān)，當(dāng)然也就應(yīng)當(dāng)有責(zé)任去適用憲法；（2）我國(guó)憲法和法律中并未排除法院對(duì)憲法的適用；（3）由司法機(jī)關(guān)適用憲法是世界各國(guó)的一般性做法和基本趨勢(shì)[5]。
筆者認(rèn)為，在我國(guó)現(xiàn)行的政治理念、政治體制和司法制度之下，由法院適用憲法是不可能的：（1）我國(guó)的政治理念是人民主權(quán)，而人民主權(quán)表現(xiàn)為人民代表大會(huì)主權(quán)；（2）由這一政治理念決定了我國(guó)的政治體制是民主集中制的人民代表大會(huì)制，在這一政治體制之下，國(guó)家機(jī)關(guān)之間并不像西方實(shí)行“權(quán)力分立與制衡原則”下的分權(quán)與制衡關(guān)系，法院處于人民代表大會(huì)的監(jiān)督之下；（3）憲法明確規(guī)定，憲法的實(shí)施由全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)監(jiān)督，因而實(shí)際上排除任何其他國(guó)家機(jī)關(guān)監(jiān)督憲法的實(shí)施；（4）憲法規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)獨(dú)自擁有憲法的解釋權(quán)。不可否認(rèn)，法院在審理案件過(guò)程中，必然地會(huì)遇到立法行為和行政行為是否符合憲法的問(wèn)題。但是，必然會(huì)遇到是否合憲問(wèn)題，或者說(shuō)必然會(huì)遇到需要進(jìn)行合憲性判斷問(wèn)題，與法院自身是否具備對(duì)該憲法問(wèn)題進(jìn)行判斷的基本條件是兩個(gè)問(wèn)題。
我國(guó)法院至少因?yàn)橐韵聝蓚�(gè)基本原因而不可能具有合憲性判斷的權(quán)力：（1）根據(jù)憲法規(guī)定，法院不具有憲法解釋權(quán)。對(duì)憲法的解釋權(quán)是進(jìn)行合憲性判斷的基本條件和基本前提，既然我國(guó)法院無(wú)權(quán)對(duì)憲法進(jìn)行解釋，它也就無(wú)從知曉憲法的含義，也就無(wú)從進(jìn)行憲法判斷。假若法院一定要對(duì)憲法進(jìn)行解釋，該解釋只能屬于無(wú)效解釋的范疇，而根據(jù)無(wú)效解釋所作出的判斷，當(dāng)然也就屬于無(wú)效判決。（2）我國(guó)屬于大陸法系，在法院系統(tǒng)內(nèi)部并不存在“先例約束原則”，即上級(jí)法院的判決并不能成為下級(jí)法院未來(lái)判決的依據(jù)。這樣，可能出現(xiàn)同一個(gè)立法行為和行政行為，此一法院認(rèn)為其違反憲法，而彼一法院卻認(rèn)為其合乎憲法的情形，那么，統(tǒng)一的憲法秩序也就無(wú)法形成。
（二）關(guān)于法院對(duì)抽象行為的合法性審查權(quán)
抽象行為是指除法律以外的由各級(jí)人大及其常委會(huì)、各級(jí)人民政府及其部門制定的具有普遍約束力的規(guī)定、決定、命令等⑦。比較重要的有行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，其他的抽象行為在法律上并沒(méi)有統(tǒng)一的規(guī)范的稱謂。
合法性審查的最高依據(jù)是全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律。因此，法院能否依據(jù)法律對(duì)抽象行為進(jìn)行審查，取決于法院對(duì)法律是否具有解釋權(quán)。根據(jù)《憲法》規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)行使法律解釋權(quán)；根據(jù)1981年全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于法律解釋的決定，全國(guó)人大常委會(huì)授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院和國(guó)務(wù)院解釋法律。除此之外的其他國(guó)家機(jī)關(guān)包括地方各級(jí)法院都無(wú)權(quán)解釋法律。
這樣，根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)1981年的決定，最高人民法院在法律適用過(guò)程中有權(quán)解釋法律，地方各級(jí)法院無(wú)權(quán)解釋法律，意味著最高人民法院具備了依據(jù)法律對(duì)抽象行為的合法性進(jìn)行審查的基本條件，而地方各級(jí)法院因無(wú)權(quán)解釋憲法無(wú)法依據(jù)法律對(duì)抽象行為的合法性進(jìn)行審查。而同時(shí)，根據(jù)《立法法》第九十條第一款的規(guī)定，最高人民法院和地方各級(jí)人民法院如果認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例違反法律的，須提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行審查。可見(jiàn)，《立法法》的這一規(guī)定是與全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于法律解釋的決定相矛盾的。
筆者認(rèn)為，第一，既然最高人民法院根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)的授權(quán)，擁有法律解釋權(quán)，它就當(dāng)然地具有依據(jù)法律對(duì)所有抽象行為的合法性的審查權(quán)。現(xiàn)行《行政訴訟法》只授權(quán)法院對(duì)規(guī)章以下的抽象行政行為的合法性進(jìn)行審查，而不能對(duì)行政法規(guī)、規(guī)章之間沖突及地方各級(jí)人大和人大常委會(huì)的抽象行為進(jìn)行合法性審查，是與最高人民法院擁有法律解釋權(quán)的規(guī)定精神不一致的⑧。
第二，在不存在“先例約束原則”條件之下，為了保證法律秩序的統(tǒng)一性，由最高人民法院統(tǒng)一行使對(duì)抽象行為的合法性審查權(quán)，是最恰當(dāng)?shù)倪x擇。按照現(xiàn)行《行政訴訟法》的規(guī)定，除最高人民法院外，地方各級(jí)人民法院也擁有對(duì)規(guī)章及規(guī)章以下的抽象行政行為的合法性的審查權(quán)。但我國(guó)在法院系統(tǒng)內(nèi)部，并不存在“先例約束原則”，這樣，如果不是由最高人民法院統(tǒng)一行使對(duì)抽象行為合法性的審查權(quán)，就難以保證法律秩序的統(tǒng)一性。
在最高人民法院對(duì)抽象行為具有合法性審查權(quán)的前提下，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人在起訴時(shí)及訴訟過(guò)程中，就作為該案件審理依據(jù)的抽象行為的合法性提出異議。在現(xiàn)行立法上，法院只能依職權(quán)對(duì)部分抽象行為進(jìn)行合法性審查，而不能依當(dāng)事人的請(qǐng)求進(jìn)行審查。當(dāng)事人是與案件有利害關(guān)系的人，是否適用某一抽象行為，直接涉及當(dāng)事人的合法權(quán)益，因此，當(dāng)事人有權(quán)提出異議和請(qǐng)求，是理所當(dāng)然的。
在最高人民法院有對(duì)所有抽象行為的合法性審查權(quán)，而地方法院不具有此種審查權(quán)的情況下，筆者認(rèn)為，恰當(dāng)?shù)淖龇ㄊ牵?
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