[ 劉成江 ]——(2008-6-22) / 已閱39042次
有限合伙源于普通合伙，但限合伙所表現(xiàn)出來的作用卻越來越將使其區(qū)別于普通合伙，相對于普通合伙來說，有限合伙具則有較多的優(yōu)勢。主要表現(xiàn)在：
1、有限合伙更加穩(wěn)定
在普通合伙中，一旦有合伙人死亡或退出，合伙一般即告解散，這不利于合伙企業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展，特別是對那些投資周期長、見效慢的合伙企業(yè)更為不利；有限合伙中，有限責(zé)任合伙人的死亡、破產(chǎn)等對合伙并不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。有限合伙企業(yè)的法律地位相對獨(dú)立，可以通過建立普通合伙人的退伙制度、有限合伙人的出資轉(zhuǎn)讓制度等保持企業(yè)的長期經(jīng)營。有限合伙人責(zé)任的有限性，決定了其出資應(yīng)具有可移轉(zhuǎn)、可隨時兌換性等清償功能。[10]這就使有限合伙成員流動而其在合伙中的投資份額不動，確保合伙資本的穩(wěn)定和合伙的長期、穩(wěn)定發(fā)展。由此可見，有限合伙的穩(wěn)定性和持久性強(qiáng)于普通合伙。
2、有限合伙具有較強(qiáng)的融資能力
普通合伙中全體合伙人對合伙債務(wù)均承擔(dān)無限連帶責(zé)任，一旦合伙經(jīng)營失敗，合伙人不但得不到合伙財產(chǎn)，而且還要用個人財產(chǎn)償還合伙債務(wù)。高風(fēng)險使得投資人非常謹(jǐn)慎，相互信任成為合伙的重要條件。而有限合伙由兩種合伙人組成，即至少應(yīng)有一名普通合伙人和至少一名有限合伙人。兩種合伙人所負(fù)責(zé)任形式不同。有限合伙采取混合責(zé)任制，有限責(zé)任制和無限責(zé)任并存于一個有限合伙之中，這使普通合伙人的無限責(zé)任部分也得以減輕。由于有限合伙人承擔(dān)有限責(zé)任的規(guī)定，吸取了公司有限責(zé)任制的長處，拓寬了融資渠道，又在一定程度上減輕了投資人的投資風(fēng)險。
3、有限合伙更有利于集中、高效的管理合伙企業(yè)
普通合伙中，合伙人共同勞動、共同經(jīng)營，每個合伙人均有參與管理的權(quán)利，對企業(yè)的經(jīng)營管理、企業(yè)的發(fā)展等問題有較多的控制權(quán)和發(fā)言權(quán)，這無疑具有積極有利的一面，但這種經(jīng)營管理方式也確實(shí)存在著很大的弊端，每一個合伙人都有權(quán)參與管理，導(dǎo)致合伙權(quán)力的分散，不利于企業(yè)管理的集中與高效，在市場競爭日益激烈的今天，這對企業(yè)是非常不利的。而有限合伙恰恰克服了這一弊端，有限合伙中有限合伙人只負(fù)責(zé)出資并在出資的范圍內(nèi)對合伙債務(wù)承擔(dān)風(fēng)險，不享有合伙組織的經(jīng)營管理權(quán)，普通合伙人對合伙組織行使經(jīng)營管理權(quán)，有利于普通合伙人根據(jù)瞬息萬變的市場需要及時作出正確的決策，維護(hù)合伙企業(yè)的利益。
（二）有限合伙與公司的比較
有限合伙與公司相比有以下優(yōu)點(diǎn)：
1、有限合伙中，不設(shè)專門的管理機(jī)構(gòu)，沒有龐大的管理系統(tǒng)，因此，經(jīng)營開支要比公司少得多。
2、有限合伙中，由于普通合伙人負(fù)責(zé)合伙的經(jīng)營管理，而且仍然要對合伙債務(wù)負(fù)無限責(zé)任，因此，有限合伙還是具有較為可靠的商業(yè)信用。
3、有限合伙的設(shè)立和解散的程序比較簡單，不必像公司那樣必須經(jīng)過一系列繁瑣的法定程序，這種聚散靈活的經(jīng)營方式?jīng)Q定了合伙在激烈的市場競爭中具有適應(yīng)性強(qiáng)、靈活多變的能力。
4、最關(guān)鍵的也是最具吸引力的是有限合伙可以合法地規(guī)避雙重賦稅。由于合伙企業(yè)并不構(gòu)成稅法上獨(dú)立的納稅主體，有限合伙企業(yè)并不需要就其所得繳納企業(yè)所得稅，對全體合伙人來說，只需要就其從合伙企業(yè)分得的利潤繳納個人所得稅;而公司的股東要繳納個人所得稅，公司另需繳納企業(yè)所得稅，股東最終承擔(dān)的是雙重納稅。
四、我國引進(jìn)有限合伙可行性和必要性的分析
（一）我國確立有限合伙的必要性
有限合伙制度的引入，對于完善我國的市場主體制度，以制度創(chuàng)新推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展將起到重要作用。目前，在我國設(shè)立有限合伙制度的條件已經(jīng)成熟，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會現(xiàn)實(shí)都迫切需要制定一部統(tǒng)一的《有限合伙法》。
1、確立有限合伙制度有利于完善我國法律體系、順應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)對市場主體多元化的需求[10]
商事立法內(nèi)在要求是滿足社會經(jīng)濟(jì)生活的需要。商法是適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展尤其是適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展而生的，是由立法機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的有關(guān)調(diào)整商事主體從事商事交易活動所發(fā)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。[11]立法必須滿足社會經(jīng)濟(jì)生活的需要，對社會經(jīng)濟(jì)生活具有適應(yīng)性。商法規(guī)范的對象是社會經(jīng)濟(jì)生活，而社會經(jīng)濟(jì)生活隨著科技的進(jìn)步則加速發(fā)生著變化。如果固守原有的商法規(guī)范，不僅會阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而且會導(dǎo)致商事交易受阻、市場秩序混亂。和各類法律相比較，現(xiàn)實(shí)生活對商法的要求非常高，因而修改商法也應(yīng)更為頻繁。如：自日本商法典施行以來，已經(jīng)經(jīng)過35次修改和補(bǔ)充，是日本大型法律中修改補(bǔ)充次數(shù)最多的法律。特別是在第二次世界大戰(zhàn)以后，日本立法者大量吸收英美法主要是美國商法的立法成果，補(bǔ)充了許多新的商事法律制度。此外，日本立法者有根據(jù)本國商事實(shí)踐的發(fā)展，以革新精神創(chuàng)立了許多新的商事法律制度。根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)實(shí)踐的需要立法已經(jīng)成為內(nèi)在必要。
2、確立有限合伙制度有利于鼓勵投資并促進(jìn)資金的優(yōu)化配置
（1）有限合伙可有效遏制高利貸、非法集資等現(xiàn)象，促進(jìn)資金優(yōu)化配置并增加就業(yè)
在民間擁有大量的資本，如何正確引導(dǎo)這些投資者的投資方向和投資方法，不僅是個經(jīng)濟(jì)問題，也是一個十分重要的法律問題。我國居民有儲蓄的習(xí)慣，但過度儲蓄等于把社會投資風(fēng)險全部轉(zhuǎn)移給了銀行。我國銀行的投資效率低下，長期以來形成大量的不良資產(chǎn)，已舉步維艱。近年來中央銀行連續(xù)降息，目的就是把居民儲蓄從銀行擠出去，轉(zhuǎn)移到其他投資領(lǐng)域，從而減輕銀行的經(jīng)營壓力。但是證券市場風(fēng)險太大，令許多投資者卻步。這樣，高于銀行利率數(shù)倍的高利貸與非法集資迎合了投資者追求高回報的需求。但是，高利貸、非法集資又不受法律保護(hù)，使得投資者的利益沒有保障。此現(xiàn)象的大量出現(xiàn)若通過法律層面的剖析，不難發(fā)現(xiàn)法律制度的缺失亦是個中緣由之一。[12]
（2）有限合伙人承擔(dān)有限責(zé)任能夠極大的鼓勵投資
現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，在生產(chǎn)經(jīng)營中居于最重要地位的毫無疑問是資金問題。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，貨幣資金的價值并不僅僅表現(xiàn)在人們持有貨幣的多少上，更重要的是看把這些貨幣資金投入到不斷運(yùn)行的生產(chǎn)過程中所不斷帶來的利潤，只有以動態(tài)的再生產(chǎn)觀點(diǎn)才能真正認(rèn)識到貨幣資金的價值。[13]目前，我國城鄉(xiāng)居民、個體工商戶、承包經(jīng)營戶、私營企業(yè)擁有的閑散貨幣資金日益增加，數(shù)額龐大，他們中的很多人不愿將手中持有的貨幣資產(chǎn)閑置，而想通過資金的運(yùn)用以獲得增值的收益。與此同時，占我國企業(yè)絕大多數(shù)的中小企業(yè)最大發(fā)展障礙就是資金短缺，融資困難。而最理想的途徑，莫過于吸引新資入股，利益共享，風(fēng)險共擔(dān)。而獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)若要吸引新的投資，新加入的成員必須負(fù)無限責(zé)任，這無疑又成為吸引投資的一大障礙，而有限合伙則因其具有使投資獲得最大的收益同時將風(fēng)險控制在最小限度的功效而成為一種有效的融資組織行式。
在我國建立有限合伙制度，可以為一些擁有資金但卻缺乏管理能力或不想直接參加經(jīng)營管理的投資者提供一種新的投資選擇。通過此種投資，作為一名理智地追求利益最大化的經(jīng)濟(jì)人可以達(dá)到利益與風(fēng)險的平衡，滿足其投資需求，完成從高利貸者等角色向投資者角色的轉(zhuǎn)化，在承擔(dān)有限責(zé)任的前提下獲得最大盈利，實(shí)現(xiàn)利潤的最大化。同時，經(jīng)營者可以利用有限合伙這一平臺籌集到更多的社會閑散資金，為他們提供一種新的便利的融資渠道、降低資本負(fù)債率、降低運(yùn)營成本，從而降低市場風(fēng)險，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)展。
3、確立有限合伙可突破民營中小企業(yè)的發(fā)展的困境
我國的民營中小企業(yè)通過國家的支持和民營企業(yè)家的艱辛努力，有過初期的朝氣蓬勃，但現(xiàn)在卻難以做大，面臨著發(fā)展的困難，綜合起來，他們的困境主要表現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：第一，融資困難，缺乏做大的資金；第二，人才匱乏，創(chuàng)新能力不足；第三，管理混亂，企業(yè)運(yùn)轉(zhuǎn)效率低下；第四，改制為公司后，管理者主導(dǎo)得不到維護(hù)。
有限合伙制度則為民營中小企業(yè)的制度創(chuàng)新提供了可行途徑。首先，民營中小企業(yè)可借鑒有限合伙的組織形式，從有限合伙人手中獲得企業(yè)發(fā)展所需的資金，經(jīng)營者(普通合伙人)可以集中于企業(yè)的經(jīng)營活動。有限合伙人通過投資可以象股份公司的投資者一樣，只承擔(dān)最大限額為投資額的有限責(zé)任，而不必為合伙企業(yè)的債務(wù)或虧損承擔(dān)無限連帶責(zé)任；對于只想投資以求利潤最大化而又無心經(jīng)營管理的人來說，他們既可以分享經(jīng)營者的經(jīng)營成果，獲得較銀行利息高的回報，又可以只承擔(dān)有限責(zé)任，這就是一種“雙贏”的制度安排。其次，有限合伙是對家族式管理弊端的創(chuàng)新。我國東部民營中小企業(yè)借鑒有限合伙的管理制度，可以促進(jìn)民營企業(yè)對家族式經(jīng)營、家長式管理的改進(jìn)。由于企業(yè)可以選擇合適的經(jīng)理人擔(dān)任普通合伙人進(jìn)行管理，這樣可有效地提高管理水平，避免企業(yè)中裙帶關(guān)系盛行而損害企業(yè)運(yùn)轉(zhuǎn)的效率。
（二）建立有限合伙制度的可行性分析
在我國建立有限合伙法律制度是否具有可行性呢?對于這一點(diǎn)我門是應(yīng)當(dāng)予以承認(rèn)的，雖然目前在我國存在著某些建立有限合伙制度的障礙，但另一方面，我國建立有限合伙制度具備了許多有利條件，下面我們將對此進(jìn)行分析。
1、我國某些地方已經(jīng)進(jìn)行了有效的實(shí)踐
在我國北京、深圳、浙江、珠海等地的地方立法中早己規(guī)定了有限合伙這一制度，這無疑對有限合伙的建立具有積極的促進(jìn)作用，這些地方性法規(guī)、規(guī)章在實(shí)施中的利弊得失成為全國性有限合伙立法的寶貴財富。而且，2003年3月1日起實(shí)施的《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》規(guī)定可以采取非法人制組織形式，根據(jù)其第四條的規(guī)定，我們可看出在我國己經(jīng)開始承認(rèn)有限合伙制。而大量外商有限合伙制風(fēng)險投資的涌入，也為我國有限合伙制風(fēng)險投資提供了很好的事例。但是由于其只針對外商投資風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)，因此仍然沒有相應(yīng)的有關(guān)國內(nèi)投資者設(shè)立有限合伙風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)的規(guī)定。
2、在我國經(jīng)濟(jì)生活中已經(jīng)萌芽了有限合伙制度
在我國進(jìn)行企業(yè)改革的實(shí)踐中，也已有了有限合伙的萌芽。我國廣大農(nóng)村盛行的集資入股企業(yè)，農(nóng)民向村辦(鄉(xiāng)辦)企業(yè)入股，但不參與企業(yè)的管理，企業(yè)仍由村、鄉(xiāng)選定的經(jīng)理經(jīng)營，盈利時，農(nóng)民按投資比例分紅，虧損時，農(nóng)民僅以其投資承擔(dān)責(zé)任。 城市中創(chuàng)立企業(yè)可以采取非法人制組織形式，非法人制創(chuàng)投企業(yè)的投資者也可以在創(chuàng)投企業(yè)合同中約定在非法人制創(chuàng)投企業(yè)資產(chǎn)不足以清償該債務(wù)時，部分投資者以其認(rèn)可的出資為限承擔(dān)責(zé)任。[14]實(shí)踐中，科研機(jī)構(gòu)與生產(chǎn)廠家的聯(lián)營也類似有限合伙，科研機(jī)構(gòu)以科研成果和技術(shù)出資，生產(chǎn)廠家以自己的名義負(fù)責(zé)生產(chǎn)經(jīng)營，雙方分享經(jīng)營利潤。科研機(jī)構(gòu)為了發(fā)揮自己的特長和保持科研力量，一般不愿參與自己不熟悉的生產(chǎn)經(jīng)營活動，只希望對自己提供的技術(shù)負(fù)責(zé)，如果經(jīng)營失敗，也只損失了開發(fā)這項(xiàng)技術(shù)所花費(fèi)的資金，不負(fù)其他責(zé)任。而生產(chǎn)廠家則負(fù)責(zé)經(jīng)營并以其全部財產(chǎn)對合伙債務(wù)承擔(dān)無限清償責(zé)任。
3、我國存在相當(dāng)數(shù)量的潛在有限合伙人
中國人民銀行統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2002年5月末，我國居民儲蓄余額首次突破8萬億元；2003年，我國居民儲蓄存款余額突破11萬億元；2004年，超越了12萬億元。這些巨量的閑散資金是使有限合伙以有限合伙人身份注資的最大來源。可以看到，在存款利率持續(xù)降低的情況下，人們卻依然熱衷于存款。這說明，一方面，隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，居民收入大幅度增加，社會閑散資金日益增多；另一方面，我們?nèi)狈τ行У耐顿Y機(jī)制。高儲蓄在支持經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的同時，在一定程度上制約了消費(fèi)，加大了銀行的風(fēng)險。在我國目前市場還未充分發(fā)展，融資渠道過窄，急需將資金有效地聚集起來。因而有限合伙在立法上應(yīng)賦予其一席之地。
五、建立我國有限合伙制度的立法構(gòu)想
任何一部法律應(yīng)具有適應(yīng)性、穩(wěn)定性。因此，我們應(yīng)在在對有限合伙制度深刻分析的基礎(chǔ)上，了解市場的需求和未來發(fā)展趨勢來制定我國的有限合伙制度，以期它能夠完全適應(yīng)我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況，從而可以及大的推動我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。
（一）、立法模式的選擇
關(guān)于有限合伙的立法模式，我國學(xué)者已經(jīng)進(jìn)行了探討和研究，歸納起
來，主要有以下幾種觀點(diǎn):
1、對《合伙企業(yè)法》進(jìn)行修訂。其理由是:有限合伙是作為合伙法的特殊問題，均屬于合伙制度的組成部分，且內(nèi)容比較少，單獨(dú)立法費(fèi)時費(fèi)力，無此必要。只需在合伙企業(yè)法中確立有限合伙的法律地位，對其特有屬性加以專門規(guī)定即可。[18]有限合伙與合伙相同的部分，則直接適用合伙企業(yè)法的相關(guān)規(guī)定，以節(jié)約立法成本。
2、制定專門的《有限合伙企業(yè)法》。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為“我國的民商法的立法體系應(yīng)采用民商合一體例，而不是民商分立體系。基于民商合一的立法體系的建立，民法典對商事活動的基本原則、基本制度加以規(guī)定，具體的商事法律關(guān)系由單行商法調(diào)整”，[15]因此作為專門調(diào)整合伙和有限合伙的法律關(guān)系，應(yīng)分別由專門的法律予以調(diào)整。
3、采用合同形式。持該觀點(diǎn)的人認(rèn)為:合伙的建立是基于合同成立，雖然有限合伙證書是有限合伙登記的要件，但依然離不開有限合伙協(xié)議。無論修改合伙法，增加有限合伙的法律規(guī)定，還是對有限合伙專門立法，都受合伙合同的制約。因此，與其浪費(fèi)時間、精力修訂合伙法或制定有限合伙法，不如根據(jù)合伙協(xié)議的基本屬哇，遵循“意思自治”原則，適用合同法的規(guī)定予以保護(hù)。
我們認(rèn)為，選擇一種立法方式的兩個標(biāo)準(zhǔn)是看是否能夠符合市場發(fā)展的需要，是否能與我國的立法體系相一致。只有符合市場發(fā)展需要的法律，才能發(fā)揮其引導(dǎo)市場、規(guī)范市場、維護(hù)市場秩序的作用。立法的結(jié)構(gòu)應(yīng)和諧一致，基本法與普通法、一般法與特別法的關(guān)系應(yīng)主輔分明，相輔相成。基于此，我們贊同制定專門的有限合伙法。
首先，有限合伙法應(yīng)采用主體立法的模式。國外有關(guān)合伙的立法主要有兩種思路:“一是確立合伙契約制度，其立足點(diǎn)是契約，旨在調(diào)整所有合伙關(guān)系，形成一部規(guī)范合伙人之間以及合伙人和第三人之間關(guān)系的基本法律;二是確立合伙企業(yè)法律制度，其出發(fā)點(diǎn)是主體，主要是規(guī)范企業(yè)的行為。從而保護(hù)與合伙交易的外界安全。”[16]我國對于合伙立法一直是走主體立法之路。如我們的《民法通則》就將合伙放在了“自然人”一章中加以規(guī)范，我國的《合伙企業(yè)法》單從名稱上就可看出其主體立法的特征。合伙走主體立法是我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，是建立與商事主體地位對等的現(xiàn)代企業(yè)法律制度的需要。而有限合伙作為合伙的特殊類型，也屬于現(xiàn)代商事主體范圍，理應(yīng)采取主體立法，而不宜采取合同的形式，即行為立法。否則，不能與現(xiàn)有立法體系保持一致。其次，應(yīng)將有限合伙獨(dú)立于合伙法之外。有限合伙雖是合伙法的特殊形式，但這種特殊性兼有限責(zé)任公司和普通合伙的特點(diǎn)，不予明確界定，將難以適用。我國立法體系是民商合一，《民法通則》規(guī)定民、商法律關(guān)系的基本原則和基本制度，調(diào)整具體的商事關(guān)系的法律則以單行法的形式予以規(guī)范。我國的商事主體立法，主要有《公司法》、《獨(dú)資企業(yè)法》、《合伙企業(yè)法》三部單行法，有限合伙亦應(yīng)由專門法予以規(guī)范。
（二）、具體立法內(nèi)容的若干建議
1、有限合伙的主體
世界上多數(shù)國家的立法都允許法人成為合伙人。而我國的立法卻存在矛盾。我國《民法通則》第52條規(guī)定了法人之間的合伙型聯(lián)營；而《合伙企業(yè)法》中則規(guī)定了“合伙人應(yīng)當(dāng)為具有完全民事行為能力人”，實(shí)際上是指自然人，排除了法人作為合伙人的可能性。
在理論界，對法人能否成為普通合伙中的合伙人的問題，也存在著比較激烈爭論。反對者認(rèn)為：首先，普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)一般都承擔(dān)無限責(zé)任，而法人本身承擔(dān)債務(wù)的責(zé)任是有限的，因此法人無法承擔(dān)無限責(zé)任。其次，允許法人成為合伙人，不利于保護(hù)股東和債權(quán)人的利益，且與我國《公司法》中對公司的對外投資所作的限制性規(guī)定相沖突。最后，我國目前正處于建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的初期，有關(guān)法制尚不健全，有些企業(yè)存在廠長(經(jīng)理)損公肥私的嚴(yán)重問題，如果允許這些法人與個人搞合伙，有可能為不法分子利用合伙之機(jī)逃避債務(wù)、轉(zhuǎn)移和侵吞國有資產(chǎn)提供可乘之機(jī)，可能造成國有資產(chǎn)的嚴(yán)重流失。[17]
但是我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)允許法人成為普通合伙人。有限合伙的有限責(zé)任制度產(chǎn)生作用的對象僅僅針對有限合伙人，而非法人本身。，也就是說有限責(zé)任是投資者僅以其出資額為限對合伙債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，超出其出資額的債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任，而法人對于自己的債務(wù)卻要承擔(dān)全部責(zé)任，對于這一點(diǎn)我國《公司法》第三條第二款有規(guī)定:“公司以其全部資產(chǎn)對公司承擔(dān)責(zé)任。”所以，有限責(zé)任只是投資者的有限責(zé)任，法人的獨(dú)立人格決定了法人一經(jīng)成立，其即是獨(dú)立的，即與投資者無任何連帶責(zé)任。因此以公司成為合伙人將會導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失為由拒絕確立公司成為合伙人也是相當(dāng)牽強(qiáng)的理由。就國有企業(yè)而言，資產(chǎn)流失與否與其是否參加合伙并無直接聯(lián)系。相反，資產(chǎn)流失的主要原因應(yīng)是多年積存的國有資產(chǎn)管理體制存在著太多的弊端。對這種現(xiàn)象應(yīng)通過國有資產(chǎn)立法來規(guī)范，而不能通過禁止法人合伙的規(guī)定來防止國有資產(chǎn)流失。基于上述理由，我國在對有限合伙立法時，應(yīng)允許法人成為合伙人。
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