[ 李飛 ]——(2008-3-11) / 已閱25344次
評許霆案最新動態：盜竊罪！？
李飛
十一屆全國人大一次會議2008年3月10日上午在人民大會堂舉行第三次全體會議，聽取和審議最高人民法院工作報告和最高人民檢察院工作報告。代表們針對“兩高”報告的的分組討論會中，“許霆案”再度引起關注。
一、許霆案最新動態：最高法院負責人就許霆案定罪量刑首次表態
全國人大代表、最高人民法院副院長姜興長在10日對記者表示：許霆案一審法院認為屬惡意取款，非法占有，“我個人認為定盜竊罪沒問題，但法院判刑太重了。”對于廣州中院的判決，姜興長表示，他比較贊成《刑法》第63條第2款規定[①]，即在法定刑以下判處刑罰的案件，必須經最高人民法院的核準。這意味著廣州中院的判決、裁定只有經過了最高人民法院的核準后才能發生法律效力并交付執行。姜興長透露，判決結果最早將于本月底知曉。這是最高法院負責人首次就許霆案定罪量刑表態。[②]
我不知道姜興長副院長的這番靜態是代表法院對外的新聞口徑而作出，還是純粹以全國人大代表的身份所發表的個人意見，但我知道在中國的現實情況下，最高法院負責人的公開表態將對判決結果意味著什么。何況作為最高法院的主要領導人--具備相當法律和政治素養--敢在敏感而重要的兩會期間，在公開場合對個案發表意見，我想其“個人意見”的份量恐怕不亞于一紙公文了。
從姜興長副院長的公開表態我們至少可以解讀這些重要信息：1、定罪：許霆案“定盜竊罪沒問題”；2、量刑：原判量刑太重，應按《刑法》第63條第2款的規定，報最高法院核準后，在法定刑下量刑；3、判決結果最早將于本月底知曉：表明結果已定，只待“兩會”結束，即可宣判。
二、有罪？無罪？
罪與非罪是許霆案爭議的焦點問題之一，從本案一審判決、發回重審的理由及這次表態，可見法院方面是持有罪態度，筆者對此表示贊同，主要基于如下兩點考慮：
1、在主觀上有惡性
行為人的罪過（包括故意和過失）是一切犯罪構成都必須具備的主觀方面要件。本案中，許霆明知銀行ATM機存在技術故障，取得額外款項將侵害銀行的所有權，但仍實施取款行為，其主觀上是故意。并且以非法占有為目的，先后實施“取款”171次，取得款項后進行揮霍，并在案發后逃匿一年多，也表明其主觀惡性較大。因此，一審法院認為屬惡意取款，非法占有。應該說法院在本案的主觀方面要件的認定沒有錯誤。但這只表明主觀要件成立。
2、在客觀上有危害
犯罪客觀要件，是成立犯罪所必須具備的客觀事實特征。其見容包括危害行為，危害結果，危害行為與危害結果之間的因果關系，行為的時間、地點與方法等。其中危害行為是犯罪客觀要件的核心要素，是一切犯罪成立所必須具備的。從本案看，許霆的行為是將不屬于自己的財物據為已有的行為，侵害了銀行的所有權。具有社會危害性，因此，認定許霆的行為是危害行為也沒有錯誤。
本案中，許霆在主觀上有惡性，其行為在客觀上有危害，這只是解決了許霆的行為是危害行為而具有可罰性的問題，即“有罪”的問題；但在罪刑法定的原則下，這種危害行為必須是刑法規定的危害行為，否則也不構成犯罪，因此，重要的是要解決“有何罪”的問題。
三、有何罪--盜竊罪？侵占罪？
1、本案不構成盜竊罪
如果認為本案應認定為盜竊罪，則前提是許霆的行為應屬于刑法第264條所規定的危害行為，即盜竊行為。何為“盜竊行為”？對此沒有明文的法定解釋，學理上解釋為“秘密竊取”，學者們對“秘密竊取”的含義卻是眾說紛紜，莫衷一是，筆者在此不想糾纏其中。因為理由其實很簡單：許霆是在接受“錯給”，而不是實施“偷盜”。
（1）一個新判例
從一般語義上說，按普通人的一般理解，通俗地說：盜竊行為就是偷。不管作何解釋，“秘密、暗中”都題中應有之義，這表明偷只能在行為時違背財物人的意志或財物人無意志（未發覺）的情況下進行。行為時，如果未違背財物人的意志，是財物人主動自愿將財物給行為人的，那么這是“給”，而不是“偷”，最近的一個判例可以說明這一點：
銀行工作人員誤將53張千元面值的港幣，當作百元面值支付給客戶張女士。在事后溝通中，因銀行個別工作人員出言不遜，張女士感覺不快拒絕退還多領到的47700元港幣。銀行訴至法院，2008年3月3日，上海閘北區人民法院作出一審判決，認定造成張女士多領現金的責任在銀行，張女士只需返還多得的47700元港幣，而無須支付利息。[③]
（2）接受“錯給”不等于“偷”
該案與許霆案在行為上的相似處在于：客戶的行為都是按辦理業務時正常方式進行的，取得額外款項，都是銀行方面的失誤造成的，而非客戶的原因導致。差別在于張女士面對的是銀行營業員的失誤，而許霆面對的是ATM機的技術故障，筆者認為這一差別，并不能導致兩者行為性質的不同，兩者都是基于銀行的“錯給”而取得款項，而不是在“偷”銀行錢財。理由有二：
1、ATM機是銀行采取的一種快捷低成本的交易工具，是銀行柜臺服務的延伸。儲戶到ATM機辦理業務與到柜臺辦理，其性質和后果沒有法律上的區別。如果認為ATM機不能象營業員一樣代表銀行，將得出一個可怕的結論：ATM機在行為時不能代表銀行的意志如果成立，那么ATM機的動作都不是銀行意志的體現，ATM機所發生的一切業務（無論是有無故障發生）都不是銀行的意思表示，在民事上都應作為不當得利返還，這顯然是荒謬的。
2、ATM機是機器，其本身不具有意志，它只是銀行用以傳達和表達其意志的工具，銀行是通過ATM機表達其愿意交易的意思表示。銀行設定程序時，將其意志以序列化的指令形式固定在了ATM機里，在交易時，只要用戶按設定步驟正常操作就符合銀行的意志，否則如果用戶破壞設備和篡改程序則違背銀行的意志。因此，即使ATM機發生技術故障，但只要不是客戶原因造成的，那么相對客戶來說ATM機代表的仍是銀行的交易意志，因為ATM機是按銀行的程序指令行事，雖然是錯誤的，但仍是銀行在交易當時的意志體現。ATM機的動作與柜臺營業員的行為一樣都代表銀行在“主動地”多給付客戶錢，而不是客戶在偷盜銀行的錢。非法占有其財物的行為在當時不違反財物人的意志，拿取財物人“公然自愿奉上”的財物，顯然不是秘密的偷盜行為。
2、本案符合侵占罪
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