[ 李飛 ]——(2008-3-11) / 已閱25361次
筆者認為將本案定為盜竊罪的錯誤在于：將接受“錯給”認定為“偷盜”行為。究其原因，是對本案許霆存在兩個主要行為沒有正確區分造成的：
（1）基于銀行的“錯給”而取得額外款項的行為--這一行為被法院忽略
從這一行為本身來看，如前所述是許霆在接受銀行的“錯給”，沒有銀行的“錯給”就不可能有本案的發生，行為到此并不構成盜竊罪。因為，許霆具有合法的取款人身份，他的每一次取款都是正常操作，與一般儲戶的取款行為并無兩樣，他并沒有通過破壞設備、篡改程序等非法手段取得款項。假設一下，如果許霆在第1次取款后，產生犯意，而故意繼續實施了170次，但取得款項后，他心理狀態又發生改變，良知戰勝了邪念，于是及時通知并歸還了銀行。試問，還會因為行為已經完成，還錢只算自首，來追究其盜竊金融機構罪嗎？還會認為接受“錯給”就是盜竊嗎？
（2）非法占有的行為--這一行為被法院強調
許霆在取得額外款項后，進行揮霍并逃匿，到案后及審查起訴階段都沒有歸還款項的行為，乃至在審判期間還在觀望法院的判決結果來決定還款，始終沒有還款的行為發生。因此，從本案事實可以認定其使用及不退還等行為屬于非法占有的行為。這也是本案與上述案例中張女士行為的區別所在，張女士是因斗氣而暫不退還，而不是想據為已有而不退還。
由上可見，許霆在本案中先是接受銀行的“錯給”而取得和持有額外款項，其性質屬于不當得利，其后進行非法占有，并霍并逃匿，拒不退還，顯然符合侵占罪的構成要件。針對反對定為侵占罪的觀點，我還想強調以下幾點：
A. 根據通說，受益人主觀上有無過錯，不影響不當得利的構成[④]，許霆取得額外款項在民法上屬于不當得利。
B. 侵占罪的犯罪對象是“代為保管的他人財物”，我們知道，取得不當得利在法律上負有返還責任，受益人在返還財物前，負有善良保管的義務。因此，不當得利是侵占罪的犯罪對象
C. “拒不交出或拒不退還”是侵占罪的必備要件，本案中銀行雖然直接向許霆行使請求權，而是報了案，但不能由此認為許霆沒有拒不退還。因此，銀行報案就是為了主張權利，一般情況下，權利人自己即可行使請求權，但在特殊情況下權利人可由有關國家機關來行使請求權。
四、慎重：許霆案的行為類型具有普遍性
我們知道侵占罪的刑罰要遠比盜竊罪輕，最高為五年有期徒刑，而盜竊罪最高為死刑。將本案定為盜竊罪而不是侵占罪的原因，我想除了法理認識上的原因外，還有一個重要原因就是慣性思維：在我國，不管是刑事還是民事，不管是立法還是司法，都非常重視對金融機構財產安全的保護，除了金融機構本身的特殊性外，還由于金融機構在某種意義上代表著國家財產、國家利益。當然這無可厚非，但不能以此忽視和犧牲公民的權益，不分情況，一味講求從嚴、從重。生怕用輕刑不足以保護銀行，為什么侵占罪能調整的行為偏要以盜竊罪來處理呢？因為保護的是銀行。
許霆案的行為特征有二：一是行為本身表現為正常性。即許霆是按正常操作程序進行的，沒有破壞性或技術性等手段非法進入到銀行系統來獲取款項，其行為本身與一般客戶的取款行為并無二致。二是對方失誤是必要條件。即許霆取得額外款項是以ATM機的故障為必要條件，沒有銀行的失誤則不可能取得款項。
具備本案上述兩個特征的行為--一言蔽之“接受錯給”的行為--在現實社會生活中大量存在，具有普遍性而不是本案所獨有，比如：找錯錢（如上例將一百元當作十元找給了顧客）、賣錯貨（如一家珠寶店因工作失誤將優質高價的翡翠擺在了廉價貨中出售，你雖然發現了翡翠標簽上的實際高價但售貨員未發現，于是你賣了幾樣）、另外還如現在水、電、天然氣、暖氣已大量使用了儀表和磁卡的方式，如果儀表發生計數不動而能照常使用的故障，用戶不報告修仍繼續使用。種種這些行為的共同特點都是雙方都存在這樣那樣的民事關系，（1）如果不從結果上看，就行為人的行為本身而言，都是民事活動中的“正常行為”；（2）行為人獲得利益的結果都是以“對方失誤”為必要條件的，對方不失誤則行為人不可能獲利，并且對方的失誤不是行為人的原因導致的。
對于這類行為，如果受益人主觀上有過錯，并非法占有，數額較大是不是以后都應按盜竊罪處罰，然后再依據第63條第2款請最高法院核準，這算不算司法資源的浪費。雖然我國不是判例法國家，但鑒于本案的社會影響很大，本案的判決結果必將對以后這類案件的處理直到標桿性作用，如果處理不當，法院將騎虎難下，故當慎之又慎。
五、結語
亂世用重典，盛世則應該待民以仁政，治吏以苛嚴。現代刑法的基本品格是謙抑，講求能不用刑盡量不用刑，能用輕刑則盡量不用重刑。而對于本案，屬于能以侵占罪調整的社會關系卻用盜竊罪來嚴懲，顯然不符合刑法謙抑原則，也不符合建立和諧社會的內在價值要求，這也正是本案引起社會轟動的原因所在。
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李飛 北京市漢卓律師事務所律師
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[①] 《刑法》第63條第2款：“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰�！�
[②] 見新華網，《最高法：許霆案一審量刑明顯過重 最早月底判決》，http://news.xinhuanet.com/legal/2008-03/11/content_7762083.htm
[③] 《千元港幣當百元銀行出錯告客戶》載《北京晨報》，2008年3月5日，A10版
[④] “不當得利的功能在于使受領人返還無法律上原因所受的利益，就構成要件而言，不以受益人的行為是有故意過失、不法性為要件�！� 王澤鑒著：《債法原理》(第二冊)，中國政法大學出版社，第146頁；并且我國《民法通則》第92條也是照此觀點規定的。
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