[ 袁帥 ]——(2008-5-7) / 已閱32863次
論法的現代化
袁帥 蘇璐
[內容提要]作為上層建筑的組成部分，法是隨經濟基礎的不斷發展而變化的。隨著改革開放的深入，中國經濟持續穩定地增長，政治體制改革也有條不紊的進行，華夏大地正經歷著一場法治思想的變更與爭鳴。世紀之交，中國知識界思考、爭論最多的課題就是法的現代化問題。在中國這樣一個傳統人治觀念根深蒂固的國度，摒棄人治，倡導法治，這個過程也本來就是法的現代化的表現之一。然而，什么是現代化？如何實現現代化？法的現代化與現代化的關系是什么？這些問題卻頗有爭議。本文將從厘清現代化基本理論入手討論這些問題。
[關鍵詞]法的現代化；法的本土化；法的全球化
引 言
人類社會的文明演進與生產力的發展水平是密不可分的，從人類社會發展的軌跡，我們可以清楚地辨別出人類社會發展的三個階段：古代農業經濟社會、現代工業經濟社會以及后現代知識經濟社會。“現代化”這個概念在不同的社會發展階段有不盡相同的含義。在當今社會，辯明現代化的內涵，了解現代化的理論，對我們法治建設有著重要的理論指引作用。本文將運用現代化的理論，對法的現代化問題進行探討，以為我國法治建設的走向提出一些見解。
一、現代化的一般理論
（一）現代化的概念和特征
“現代化”是一個有爭議的概念，就其字面含義而言，它是一個對以時間為基礎的一種狀態和過程的描述。與“現代”相伴的概念一般包括“古代”、“近代”、“后現代”等，這些概念表達的是某個歷史階段的各種特征的總和。而時空是無限運動的，所以“現代化”也是一個難以捉摸的概念，是懸浮不定的。但是，當下大部分學者似乎更傾向于把“現代”定格在特定的狀態，并由此狀態而延伸出的某個時間段中。因此就有了前“現代”之說。現代化也就成為了一個朝向既定目標的、具有既定特征的標準的運動過程，發展出一套日益成熟和完善的理論[1]。
由于當下法學界對法治現代化的不同理解，因此筆者認為，很有必要對“現代化”的內涵作出更明確定位。對“現代化”一詞，當下比較流行的觀點認為：“現代化”從經濟角度講是工業化；從政治角度講是民主化；從社會領域講是城市化；在思想價值領域則是理性化的互動過程[2]。因此，所謂現代化，是指人類社會從工業革命以來所經歷的一場涉及社會生活諸領域的深刻變革過程，這一過程以某些既定特征的出現作為完結的標志，表明社會實現了由傳統向現代的轉變[3]。也有學者認為，現代化指的是在一個傳統的前工業社會向工業化、城市化轉化的過程中發生的主要的內部社會變革[4]。由此可見，當下許多學者已不單純從經濟發展角度進行分析，而是從社會結構的各個方面對現代化的普遍條件、過程和表征進行歸納和探討。有的學者從絕對和相對兩個側面分析了現代化的涵義，認為絕對意義上的現代化概念是指社會政治、經濟、教育、文化、心理等各方面實現整體的轉變，達到一個共同的指標；相對意義上的現代化概念則指傳統社會向現代社會轉變的每一個過程和步驟，包括人們從心理、思想、政治、文化等各方面擺脫陳腐舊事物的束縛，追求新的變化和發展，作出新的探索和選擇。在法學界，付子堂教授是持這個觀點的代表；筆者也贊成這種觀點。也就是說，現代化是人類社會從工業革命以來所經歷的一場涉及社會生活諸領域的深刻變革過程，這一過程以某些既定特征的出現作為完結的標志，表明社會實現了由傳統向現代的轉變。
由上可見，現代化有如下一些特征：
1．現代化是一個過程，這個過程是以工業革命為起點，以某些既定特征為終點的一段漫長的時間。“冰凍三尺非一日之寒”，現代化也并非一天兩天能夠實現的。
２．現代化是全面的現代化，是在經濟高度發展的基礎上，社會、文化、觀念、器物等的全面革新。
３．現代化在不同的國家和地區，甚至在同一國家內部都體現出一種不均衡性。這主要體現在現代化的進度上，體現在現代化的方式與模式上。
４．現代化是一種必然的趨勢，是不可能阻擋但可以加速或延緩的一個過程。因此，可以說，現代化又是人類社會的一個發展規律。
（二）現代化理論的產生和發展
正如上所述，人類社會的現代化發端于工業化，而工業化起始于歐洲，因此現代化的理論也是發端于歐洲大陸。作為社會從傳統向現代轉型的認知理論，現代化理論是一種綜合性的理論體系，它涉及政治、經濟、文化、道德、宗教、法律等諸多領域，包括政治民主化，官僚科層化，經濟工業化，社會都市化、均富化、福利化，社會階層流動化，人口控制化，道德多元化、寬容化，宗教世俗化，文化教育普及化，知識科學化，信息傳播化，社會調控法治化等到相并列的度要的現代性因素和標準。
現代化的理論從萌芽至成熟，大致經歷了以下三個階段：
1．現代化理論的萌芽階段
從18世紀到20世紀初是現代化理論的萌芽階段。這一段時間以總結和探討西歐國家自身的資本主義現代化的經驗和面臨的主要問題為主。這一時期現代化理論代表人物主要有圣西門（Saint-simon，1760-1825）、迪爾凱姆(Durkheim，1858-1917)以及韋伯和孔德等。這個時期并沒有也現現代化理論這一概念，但是卻萌發了現人工化理論的內核——對人類社會怎樣從傳統社會過度到現代社會的認識。
2．現代化理論的形成階段
這一時期的時間跨度大概是二戰后至20世紀70年代。這一時期在帕森斯（Talcott Parsons，1902-1979）、亨廷頓(Samuel P. Huntington，1927-)等人的推動下，形成了系統的現代化的理論體系。這一段時期，探討的主要問題是那些剛剛獨立的第三世界國家如何實現現代化。他們把西方的發展模式看作為惟一正確的模式，把西方資本主義國家，尤其是美國看作是現代化的楷模。
3．現代化理論的批判階段
從20世紀70年代至今，人們開始質疑和批判以西方模式作為普適的惟一模式，轉而思考如何根據自己的國情和傳統選擇現代化的模式和道路。
（二）法的現代化的基本模式
“條條大道通羅馬”，目的雖一樣，但是卻有不同的到達方式。法的現代化也是我們所追求的一種目標；同樣，達到這個目標的方式也可能是多種多樣的。縱觀各國法的現代化道路，雖然各有差異，但總是可以歸結到以下兩類之中：
1．內發型的發展道路
所謂內發型，望文生義就是指從內部而產生的一種結果的類型。內發型法現代化的模式是指由于社會內部諸經濟力量成熟而推動法從傳統走向現代的一種模式。這種類型最常見于歐洲發展較早的資本主義國家，如英、德、法、瑞、荷等。這些國家在中世紀后期，商品經濟的發展導致了政治國家與市民社會的二元分離與對立。也正是這種二元對立，政治權力與市民權利的沖突與對抗導致了現代法治的精神與原則的確立。以商品平等交換為基本特征及與此相應的資本主義資產階級啟蒙思想決定了這種經歷了極其緩慢歷史進程的現代化過程要以平等、自由、人權作為其價值追求。
綜上所述，內發型法現代化模式的國家，以商品經濟的發展為根本原因，其法律現代化的動力來源于社會的內部，并伴隨著政治的民主化進程。
２．外發型的發展道路
與內發型的發展道路相對，外發型的發展道路是指因一個較為先進的法律對較落后的法律的沖擊而導致的該國法律的進步轉型過程。一般而言，外發型的法發展道路表現為一個較為強大的經濟政治實體制定的的規則對較弱小的實體制定法律規范以及各方各面的沖擊。這是一種被迫的發展道路，當然這種被迫也可能表現為一種自覺的學習和模仿，但無論怎樣都無法否認這種模式的動力主要來自外部。就當今世界而言，走這種發展道路的國家一般都是第三世界國家。在它們剛剛取得反殖反帝斗爭的勝利時，這些國家法的現代化往往是以爭取國家主權為起點和最初目的；但是，外發型的現代化模式絕對不等于外部因素是惟一的轉型原因，因為外因是要通過內因才能最終起到作用的，外因的刺激往往是應合了內部的某種需求，并且隨著時間和進程的推移而漸漸轉化為內部的自覺行動。同時，由于外發型的最初動力不是來自社會內部，因此，其法律現代化并不是呈現的西方的自下而上的社會推進模式，而是政府主導型。
（三）我國法律現代化之路探討
中國是世界上最古老的國度之一。“黃色文明”發源于土壤肥沃的長江、黃河流域，農業發達，自給自足的自然經濟幾千年來占據著主導地位。與西方“藍色文明”相比，這種“黃色文明”對社會關系有著兩個方面的影響：一是平等主體間的民商事流轉關系很少；二是國家權力與私人權利之間的對抗直接而普遍，反映在法律制度層面，中國古代法就一直延續著“以刑為主、諸法全體、民刑合一”的法律體系，調整經濟的法律規范只是作為點綴，夾雜在眾多刑法條文中間。在經歷了漫長的封建社會后，中國又歷煉了半封建半殖民地的百年滄桑。1949年新中國成立，從經濟發展史上使中國跨越了商品經濟充分發展的資本主義階段而直接進入計劃經濟時代，國家成為資源的絕對所有者，并對經濟生活起絕對的主導作用。計劃經濟這種高度集權的經濟體制，曾為社會主義制度的確立和初步發展起過積極作用，然而，終因其動作規律不符合現階段生產力的發展要求而成為歷史。十一屆三中全會后，國家針對這種嚴重僵化的經濟體制進行改革，發展和建立社會主義市場經濟體制。從以上發展軌跡可以看出，我國市場經濟發展與西方是不同的，而建立在此基礎之上的法的現代化道路也是不能全盤照搬西方模式。中國是一個無市場經濟傳統的國度，中國的法制史對今日中國構建市場經濟法律體系無以提供有力的支持，這決定了當今的中國立法主要不是對傳統與現實習慣法的總結與提煉，而是理性建構的“制度化”過程。理性建構的內容或來源于主體的創造，或來源于對他國經驗的摹仿；而在發展中國家法制現代化的過程中，創造往往是微小的，摹仿則是主要的，日本、韓國、新加坡皆是如此。
筆者認為，中國的法律現代化道路應以外發型為主，內發型為輔的模式進行。其理由主要有如下幾個：
１．我國的計劃經濟傳統使國家擁有龐大的經濟力資源和經濟政策資源，從而在參與、調節社會生活方面表現出突出的職能。在我國法的現代化道路上，我們不可能丟棄如此強大，而且是現成的資源不用；相反，我們要好好利用這種資源，更好地推進我國法律的現代化進程。
２．從我國的發展程度來看，市場經濟雖然已經初具規模，但是還遠未完善，真正的公平競爭秩序尚未建立，部門壟斷和地區壟斷還很嚴重，社會發展態勢不均仍然存在。法作上層建筑的一部分，是由經濟基礎決定的，因此，在中國現在這種狀況下法的現代化是不可能像西方那樣成熟于市場經濟內部，也不可能像某些國家那樣完全依靠外力來完成。
３．中國面臨的外部壓力和內部危機也決定了中國只能走以外發型為主，內發型為輔的發展模式。
４．西方法治國家在法律現代化過程中所付出的沉重代價以及完全外發型國家的重創， 也成為中國選擇自身發展模式的重要參照物。
綜上所述，在當前國情及歷史傳統下，我國的法律要實現現代化，就必須走以外發型為主，內發型為輔的道路；也只有這樣，我國才能盡快走完西方法治國家花了上百年才走完的道路，盡快的實現法治。
二、法律現代化的相關問題
在法的現代化視野中，我們不得不正視那些與現代化過程相聯系但又有若干重大區別的相關性問題。因此，在研究法的現代化時，筆者也對法現代化的一些相關問題進行探討。
（一）法的現代化與本土化
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