[ 袁帥 ]——(2008-5-7) / 已閱32865次
1．法本土化的基本含義
關于本土化運動與法的本土化，據金耀基先生的介紹，本土運動是由人類學家林頓所提出的，指兩個文化接觸時，“某一文化的部分成員（因感于外來文化的壓力）企圖保存或恢復其傳統文化的若干形象之有意的及有組織的行動�？傃灾�，本土運動是一個主位文化因客位文化沖擊而引起的重重反應。”[7]
法的本土化論者認為，任何法律都是多元性和地方性的，無論在歷史還是在實踐中，均不存在也不可能真正實現所謂的法律的統一性和普適性，認為以西方文明為中心的宏大敘事般的現代法律傳統是啟蒙理念的虛幻構造。因此，就法律或法治的歷史命運而言，世界法律文明的多元存在才具有最終的合理性和必然性。謝暉先生將其概括為三類：其一是文化性質決定論，即認為中國的文化的特質是禮教型的，它不可能胎生出法治來，同時，相沿成習的文化傳統也是極難改變的，因此，應當漸進變革。其二是“同情理解論”者，它與前一主張的不同之處在于：前者對中國禮教文化具有較強的情感傾向，而后者只強調“同情的理解”。但事實上是面對積淀深厚的中國文化的一種無可奈何之舉。其三是“科學”法文化論者，其科學的理論基點是根據吉爾茲關于“法律就是地方性知識”的判斷，說明中國法治只能是中國地方性的，因此“現代的作為一種制度的法治……不可能由‘變法’或移植來建立，而必須從中國的本土資源中演化創造出來。”[8]
2．法現代化與本土化的關系
法律本土化理論與近年來興盛與蓬勃發展的后現代主義思潮密切相關，法治現代化必須重視傳統法文化的資源；這是由兩個因素決定的：其一，一個國家的傳統作為活生生的文化存在的現實土壤，是不可能也不應該輕易割斷與徹底決裂的，無論我們在主觀上怎樣徹底地擺脫傳統的束縛，怎樣企圖與傳統實行徹底的決裂，但在實際上可能仍然帶有傳統賦予我們的觀念框架和文化眼鏡；其二，西方文化作為活生生的有機聯系的系統，在與其進行全面接觸與認識之前，我們無法先入為主地對它的各種因素進行準確的判斷，更無法對整體結構中的各個分子進行好惡的取舍。
縱觀當代中國學者大談法本土化，其目的無非有二：一是想在中國特色社會主義市場經濟的實踐中，站在中國的傳統之上去尋求中國社會主義法之理論范式；二是為了維護經濟全球化浪潮中國家經濟政治主權的安全。可見，法的現代化與本土化并非是一對不可調和的矛盾。相反，正如上述所言，它們是相互促進的：法的現代化沒有固定的某個模式，因此法現代化的過程就不僅不能回避其本土化，還要在其本土化過程中實現現代化。
（二）法的現代化與全球化
1．法全球化的基本含義
所謂法的全球化，是指全球在一個共同的法規則下生活的程度，它是一種必然的趨勢。法的全球化包括兩種形式：第一，各個國家制定出共同的法律規范，這個規范對各個國家都有效力，各國的經濟行為等都受這個共同規則的約束。這主要是通過一些國際條約來實現的；第二，各個國家的國內法趨同。譬如，重視市場經濟的作用，以市場為主進行調節，政府調控間接化法制化。
2．法的現代化與全球化的關系
正如法現代化與本土化的關系一樣，法現代化包涵了全球化，全球化也加速著法的現代化進程。法現代化以某些特征的出現為標志，無論哪個國家或地區，這個標準是惟一的。而法的全球化過程是一種同一化的過程，作為現代化的某些共同的特征，在這個同一化過程中不斷被認同和創建；同時，在全球化過程中實現著法的現代化。
但是，全球化也造成了不容忽視的負面效應：由于發達國家與發展中國家經濟地位不同，造成國際分工不平等。這種全球范圍的不平等往往將發展中國家置于不利地位：國家主權遭受威脅，經濟利益遭受侵害，擴大了發達國家與發展中國家之間的貧富差距。全球化還擴大了受過高深教育和受到較少教育的人之間的不平等，加劇了城市和鄉村收入的不平均，以及沿海與內陸發展的不平衡現象。在對全球化進程控制不善的條件下，全球化還有使基本文明價值被推翻的危險等。因此我們必須在全球化的過程中盡量揚長避短，正確引導，限制全球化對法現代化的負面效應。
三、中國法律現代化的前瞻
在上文討論了有關法律現代法的基本問題和相關問題之后，我們對法的現代化有了個較為整體的概念，下面就對中國法律現代化作一下前瞻性淺談。
（一）以人為本構建更加和諧的法律體系
就目前來講，我國法律體系已經初步建立，有了自己的憲法、民法、刑法、經濟法、軍事法律法規、訴訟法、科技法、環境資源法等法律部門。
但是，法律體系中母法與子法、上位法與下位法，部門法與部門法等之間還有許多不和諧的地方，就算是部門法內部也不合理之處。這就需要我們在制定法律時注意立法質量，統一法律規格，加強法律的編纂，以人為本，一切從保障人權的法治角度去構建一個更為和諧的法律體系，使法律內部統一，法律外部和諧。
（二）內外結合營造成熟的法律思想文化
法律作為文明的一種產物，同時也是一種文化，我國法律現代化道路上經歷了從傳統到向西方看齊，全盤照抄到現在開始重視本國國情。上文，所講法律的現代化必須是緊跟國情，重視法律的本土化，所以在法律現代化這條道路上，我們既要學習相對發達的法域的先進思想及制度，更加要立足中國的傳統，從國情出發，從傳統思考，重視歷史精粹，營造一個既不斷層又有活力的法律文化，并加強對這種文化的傳播使之深入人心。
（三）保護與更新器物文化
器物，一種有形的法律文化形式，在中國已經很久沒有受到相當的重視了，所以此處單獨提出來。法律的現代化當然要包知器物的現代化，不可能現在法庭上還出現包大人的虎頭斬吧。因此，我們要重視器物的的更新，使之人性化與權威化并重，這樣不僅作為一種有形的文化而存在，在形成法律思想時還起著極為重要的作用。但是，作為一種文化，它也不更脫離傳統，更不能完全西化，因為法的現代化并不是法的西化。
（四）嚴格控制和選拔打造現代法律職業共同體
徒法不足以自行,有好的法律制度,有好的法律文化,沒有好的法學法律人才是不行的。所謂法律職業共同體就是指有著共同的法律倫理道德，把法律作為一種事業追求而非求生手段的一群法律人才的共同體。其包括法官檢察官等法律機構人才，也包括律師、仲裁員等實踐類人才，還包括鑒定人，司法文員等法律輔助類人才，更包括科研院所在內的各類法學研究型人才。法的現代化需要法律職業的專業化，法律的權威很大程度上也來自于法律職業共同體的個人魅力和對法律的崇拜。因此在討論構建我國法的現代化的時候我們最不能回避的就是如何打造現代法律職業共同體的問題。即如何構建種類人員的共同倫理道德規范，如何打造法律職業共同體的專業化，如何保障法律職業共同體更為有效的實現法的價值，如何把依法治國與建設法律職業共同體相得益彰的問題。所以我認為，要實現這些關鍵在于做到以下四點：第一嚴格控制進入渠道。十年的司法考試制度選拔法律人才已經開了個很好的先河，但是司法考試過于注重應試的培養因此也產生了不少問題，要實現法的現代化必須探求更為行之有效，更為嚴格控制進入門檻的制度。第二加強倫理道德的建設。如何讓法律具有權威，如何實現法律至上，關鍵在于加強法律職業共同體的倫理道德建設，形成一種我是共同體中的一員我不能侮辱了這個群體的這種觀念是。進而把法律職業看作一種事業追求而非謀生的手段。第三加大資金投入。孟子也說了，要飽足后才知禮節，那么如果我們這個共同體連生活都成問題了，從現實的角度來說何談司法獨立，何談重義輕利，又如何能維持共同的法律職業道德呢。因此，加大資金投入，免金錢之憂是實現現代化法律職業共同體的重點之一。四加強管理和監管體系的建立健全是實現法律職業共同體現代化的核心。只有做到此，才會有民主的、穩定的、極具權威性的現代化的法律職業共同體。
參考文獻:
[1]付子堂.法理學初階[M].北京:法律出版社,2005:137.
[2]西里爾•E．布萊克：《比較現代化》[M].，上海：上海譯文出版社1996年版，第7頁。
[3]付子堂.法理學初階[M].北京:法律出版社,2005:137.
[4]戴維•波普諾.社會學(下) [M].沈陽:遼寧人民出版社,1995:618.
[7]金耀基.從傳統到現代[M].北京:中國人民大學出版社,1999:126.
[8]謝暉.規范選擇與價值重建[M].濟南:山東人民出版社,1998:124.
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