[ 袁帥 ]——(2008-5-7) / 已閱33499次
1．法本土化的基本含義
關于本土化運動與法的本土化，據(jù)金耀基先生的介紹，本土運動是由人類學家林頓所提出的，指兩個文化接觸時，“某一文化的部分成員（因感于外來文化的壓力）企圖保存或恢復其傳統(tǒng)文化的若干形象之有意的及有組織的行動。總言之，本土運動是一個主位文化因客位文化沖擊而引起的重重反應。”[7]
法的本土化論者認為，任何法律都是多元性和地方性的，無論在歷史還是在實踐中，均不存在也不可能真正實現(xiàn)所謂的法律的統(tǒng)一性和普適性，認為以西方文明為中心的宏大敘事般的現(xiàn)代法律傳統(tǒng)是啟蒙理念的虛幻構造。因此，就法律或法治的歷史命運而言，世界法律文明的多元存在才具有最終的合理性和必然性。謝暉先生將其概括為三類：其一是文化性質決定論，即認為中國的文化的特質是禮教型的，它不可能胎生出法治來，同時，相沿成習的文化傳統(tǒng)也是極難改變的，因此，應當漸進變革。其二是“同情理解論”者，它與前一主張的不同之處在于：前者對中國禮教文化具有較強的情感傾向，而后者只強調“同情的理解”。但事實上是面對積淀深厚的中國文化的一種無可奈何之舉。其三是“科學”法文化論者，其科學的理論基點是根據(jù)吉爾茲關于“法律就是地方性知識”的判斷，說明中國法治只能是中國地方性的，因此“現(xiàn)代的作為一種制度的法治……不可能由‘變法’或移植來建立，而必須從中國的本土資源中演化創(chuàng)造出來。”[8]
2．法現(xiàn)代化與本土化的關系
法律本土化理論與近年來興盛與蓬勃發(fā)展的后現(xiàn)代主義思潮密切相關，法治現(xiàn)代化必須重視傳統(tǒng)法文化的資源；這是由兩個因素決定的：其一，一個國家的傳統(tǒng)作為活生生的文化存在的現(xiàn)實土壤，是不可能也不應該輕易割斷與徹底決裂的，無論我們在主觀上怎樣徹底地擺脫傳統(tǒng)的束縛，怎樣企圖與傳統(tǒng)實行徹底的決裂，但在實際上可能仍然帶有傳統(tǒng)賦予我們的觀念框架和文化眼鏡；其二，西方文化作為活生生的有機聯(lián)系的系統(tǒng)，在與其進行全面接觸與認識之前，我們無法先入為主地對它的各種因素進行準確的判斷，更無法對整體結構中的各個分子進行好惡的取舍。
縱觀當代中國學者大談法本土化，其目的無非有二：一是想在中國特色社會主義市場經(jīng)濟的實踐中，站在中國的傳統(tǒng)之上去尋求中國社會主義法之理論范式；二是為了維護經(jīng)濟全球化浪潮中國家經(jīng)濟政治主權的安全。可見，法的現(xiàn)代化與本土化并非是一對不可調和的矛盾。相反，正如上述所言，它們是相互促進的：法的現(xiàn)代化沒有固定的某個模式，因此法現(xiàn)代化的過程就不僅不能回避其本土化，還要在其本土化過程中實現(xiàn)現(xiàn)代化。
（二）法的現(xiàn)代化與全球化
1．法全球化的基本含義
所謂法的全球化，是指全球在一個共同的法規(guī)則下生活的程度，它是一種必然的趨勢。法的全球化包括兩種形式：第一，各個國家制定出共同的法律規(guī)范，這個規(guī)范對各個國家都有效力，各國的經(jīng)濟行為等都受這個共同規(guī)則的約束。這主要是通過一些國際條約來實現(xiàn)的；第二，各個國家的國內(nèi)法趨同。譬如，重視市場經(jīng)濟的作用，以市場為主進行調節(jié)，政府調控間接化法制化。
2．法的現(xiàn)代化與全球化的關系
正如法現(xiàn)代化與本土化的關系一樣，法現(xiàn)代化包涵了全球化，全球化也加速著法的現(xiàn)代化進程。法現(xiàn)代化以某些特征的出現(xiàn)為標志，無論哪個國家或地區(qū)，這個標準是惟一的。而法的全球化過程是一種同一化的過程，作為現(xiàn)代化的某些共同的特征，在這個同一化過程中不斷被認同和創(chuàng)建；同時，在全球化過程中實現(xiàn)著法的現(xiàn)代化。
但是，全球化也造成了不容忽視的負面效應：由于發(fā)達國家與發(fā)展中國家經(jīng)濟地位不同，造成國際分工不平等。這種全球范圍的不平等往往將發(fā)展中國家置于不利地位：國家主權遭受威脅，經(jīng)濟利益遭受侵害，擴大了發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間的貧富差距。全球化還擴大了受過高深教育和受到較少教育的人之間的不平等，加劇了城市和鄉(xiāng)村收入的不平均，以及沿海與內(nèi)陸發(fā)展的不平衡現(xiàn)象。在對全球化進程控制不善的條件下，全球化還有使基本文明價值被推翻的危險等。因此我們必須在全球化的過程中盡量揚長避短，正確引導，限制全球化對法現(xiàn)代化的負面效應。
三、中國法律現(xiàn)代化的前瞻
在上文討論了有關法律現(xiàn)代法的基本問題和相關問題之后，我們對法的現(xiàn)代化有了個較為整體的概念，下面就對中國法律現(xiàn)代化作一下前瞻性淺談。
（一）以人為本構建更加和諧的法律體系
就目前來講，我國法律體系已經(jīng)初步建立，有了自己的憲法、民法、刑法、經(jīng)濟法、軍事法律法規(guī)、訴訟法、科技法、環(huán)境資源法等法律部門。
但是，法律體系中母法與子法、上位法與下位法，部門法與部門法等之間還有許多不和諧的地方，就算是部門法內(nèi)部也不合理之處。這就需要我們在制定法律時注意立法質量，統(tǒng)一法律規(guī)格，加強法律的編纂，以人為本，一切從保障人權的法治角度去構建一個更為和諧的法律體系，使法律內(nèi)部統(tǒng)一，法律外部和諧。
（二）內(nèi)外結合營造成熟的法律思想文化
法律作為文明的一種產(chǎn)物，同時也是一種文化，我國法律現(xiàn)代化道路上經(jīng)歷了從傳統(tǒng)到向西方看齊，全盤照抄到現(xiàn)在開始重視本國國情。上文，所講法律的現(xiàn)代化必須是緊跟國情，重視法律的本土化，所以在法律現(xiàn)代化這條道路上，我們既要學習相對發(fā)達的法域的先進思想及制度，更加要立足中國的傳統(tǒng)，從國情出發(fā)，從傳統(tǒng)思考，重視歷史精粹，營造一個既不斷層又有活力的法律文化，并加強對這種文化的傳播使之深入人心。
（三）保護與更新器物文化
器物，一種有形的法律文化形式，在中國已經(jīng)很久沒有受到相當?shù)闹匾暳耍源颂巻为毺岢鰜怼７傻默F(xiàn)代化當然要包知器物的現(xiàn)代化，不可能現(xiàn)在法庭上還出現(xiàn)包大人的虎頭斬吧。因此，我們要重視器物的的更新，使之人性化與權威化并重，這樣不僅作為一種有形的文化而存在，在形成法律思想時還起著極為重要的作用。但是，作為一種文化，它也不更脫離傳統(tǒng)，更不能完全西化，因為法的現(xiàn)代化并不是法的西化。
（四）嚴格控制和選拔打造現(xiàn)代法律職業(yè)共同體
徒法不足以自行,有好的法律制度,有好的法律文化,沒有好的法學法律人才是不行的。所謂法律職業(yè)共同體就是指有著共同的法律倫理道德，把法律作為一種事業(yè)追求而非求生手段的一群法律人才的共同體。其包括法官檢察官等法律機構人才，也包括律師、仲裁員等實踐類人才，還包括鑒定人，司法文員等法律輔助類人才，更包括科研院所在內(nèi)的各類法學研究型人才。法的現(xiàn)代化需要法律職業(yè)的專業(yè)化，法律的權威很大程度上也來自于法律職業(yè)共同體的個人魅力和對法律的崇拜。因此在討論構建我國法的現(xiàn)代化的時候我們最不能回避的就是如何打造現(xiàn)代法律職業(yè)共同體的問題。即如何構建種類人員的共同倫理道德規(guī)范，如何打造法律職業(yè)共同體的專業(yè)化，如何保障法律職業(yè)共同體更為有效的實現(xiàn)法的價值，如何把依法治國與建設法律職業(yè)共同體相得益彰的問題。所以我認為，要實現(xiàn)這些關鍵在于做到以下四點：第一嚴格控制進入渠道。十年的司法考試制度選拔法律人才已經(jīng)開了個很好的先河，但是司法考試過于注重應試的培養(yǎng)因此也產(chǎn)生了不少問題，要實現(xiàn)法的現(xiàn)代化必須探求更為行之有效，更為嚴格控制進入門檻的制度。第二加強倫理道德的建設。如何讓法律具有權威，如何實現(xiàn)法律至上，關鍵在于加強法律職業(yè)共同體的倫理道德建設，形成一種我是共同體中的一員我不能侮辱了這個群體的這種觀念是。進而把法律職業(yè)看作一種事業(yè)追求而非謀生的手段。第三加大資金投入。孟子也說了，要飽足后才知禮節(jié)，那么如果我們這個共同體連生活都成問題了，從現(xiàn)實的角度來說何談司法獨立，何談重義輕利，又如何能維持共同的法律職業(yè)道德呢。因此，加大資金投入，免金錢之憂是實現(xiàn)現(xiàn)代化法律職業(yè)共同體的重點之一。四加強管理和監(jiān)管體系的建立健全是實現(xiàn)法律職業(yè)共同體現(xiàn)代化的核心。只有做到此，才會有民主的、穩(wěn)定的、極具權威性的現(xiàn)代化的法律職業(yè)共同體。
參考文獻:
[1]付子堂.法理學初階[M].北京:法律出版社,2005:137.
[2]西里爾•E．布萊克：《比較現(xiàn)代化》[M].，上海：上海譯文出版社1996年版，第7頁。
[3]付子堂.法理學初階[M].北京:法律出版社,2005:137.
[4]戴維•波普諾.社會學(下) [M].沈陽:遼寧人民出版社,1995:618.
[7]金耀基.從傳統(tǒng)到現(xiàn)代[M].北京:中國人民大學出版社,1999:126.
[8]謝暉.規(guī)范選擇與價值重建[M].濟南:山東人民出版社,1998:124.
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