[ 羅亞海 ]——(2008-5-9) / 已閱21549次
著作權出資的法律思考
羅亞海
摘要：著作權作為知識產權的重要組成部分，在《公司法》關于公司的出資形態的“知識產權”列舉規定前提下，具有成為公司出資形態的法律前提。但是因為著作權的特殊性，在實現有效出資方面存在人身權不可轉讓、評估困難等問題，本文立足這些問題的分析，探求著作權出資的合理途徑。
關鍵詞：著作權 知識產權 公司法 出資方式
第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議通過對公司法的修訂，在第二十七條對出資方式做了這樣的修改，將“工業產權”和“非專利技術”改為“知識產權”。這樣表述就引起了公司出資方式范圍的變化。在過去公司法出資形態的列舉式模式下，對工業產權無論是作廣義還是狹義的理解，都不能將著作權看作公司的出資標的。但在新修訂公司法“知識產權”表述的前提下，[ 根據2005年10月27日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議的修訂。]作為“知識產權”的重要組成部分的“著作權”，是作為公司出資的形態之一，還是屬于“法律、行政法規規定不得作為出資的財產”的范疇，都依賴于對著作權作為出資形態的障礙克服上。本文立足著作權的人身權和財產權在出資實現中的相關問題的探討，分析了著作權出資的可行性。
一、著作權作為公司資方式問題的提出
（一）著作權的基本范疇
版權最初的涵義是copyright（版和權），也就是復制權。此乃因過去印刷術的不普及，當時社會認為附隨于著作物最重要之權利莫過于將之印刷出版之權，故有此稱呼，隨著時代演進及科技的進步，著作的種類逐漸增加。世界上第一部版權法英國《安娜法令》開始保護作者的權利，而不僅僅是出版者的權利。1791年，法國頒布了《表演權法》，開始重視保護作者的表演權利。1793年又頒布了《作者權法》，作者的精神權利得到了進一步的重視。版權一詞已漸漸不能含括所有著作物相關之權利內容。19世紀后半葉，日本融合大陸法系的著作權法中的作者權，以及英美法系中的版權，制定了《日本著作權法》，采用了“著作權”的稱呼。中文最早使用“著作權”一詞，始于中國第一部的著作權法律《大清著作權律》。清政府解釋為：“有法律不稱為版權律而名之曰著作權律者，蓋版權多于特許，且所保護者在出版，而不及于出版物創作人；又多指書籍圖畫，而不是以賅刻模型等美術物，故自以著作權名之適當也。” 此后中國著作權法律都沿用這個稱呼。在現在的立法框架下，著作權，在我國也稱作版權，是指作者及其他著作權人依法對文學、藝術、科學作品所享有的獨占權利，包括著作人身權利和著作財產權。著作權的特征：
1、不完全的獨占性
在專利、商標這些知識產權領域里,一項知識產品上只能形成一個權利利益，如果兩個人各自獨立地完成了同樣的發明創造,專利局只能根據先發明原則或者先申請原則授予其中一人專利權。如果是同時發明或者同時申請,也不能對每一個申請人都授予專利權,只能要么一人放棄申請,要么兩人共有一項專利權。著作權具有獨占性,但是有例外，作品的構成條件要求獨創性但不要求首創性。如果兩部作品一模一樣,實質上僅僅是一個知識產品,但只要兩個作者都是獨立創作的,法律允許他們分別享有獨立的著作權。在這種情況下,同一知識產品上并存了兩個著作權。雖然兩部作品發生巧合的可能性極其小,絕大多數作者都在事實上享受著獨占的著作權，但是著作權的獨占性不是絕對的,而是不完全的。
2、以支配權為核心,輔以請求權和形成權
對著作權的支配權包括三項:(1)發表權,即決定軟件是否公之于眾的權利；(2)開發者身份權,即表明開發者身份的權利和在軟件上署名的權利；(3)使用權,即在不損害社會公共利益的前提下,以復制、展示、發行、修改、翻譯、注釋等方式使用軟件的權利。請求權有:(1)他人阻礙權利人行使發表、署名、使用等權利時,權利人有權請求排除妨礙、賠償損失；（2)他人未經許可而行使權利人的某些權利時,權利人有權請求停止侵害、賠禮道歉、賠償損失；(3)權利人將軟件許可他人使用時,享有獲得報酬的權利;在形成權方面這些權利內容的共同點都是要求他人為或者不為一定的行為。著作權中的形成權有這么幾種:(1)使用許可權,即許可他人使用權利人的軟件的權利；(2)轉讓權,即向他人轉讓使用權和使用許可權的權利。軟件著作權人通過行使使用許可權和轉讓權可以使軟件著作權法律關系發生變動,即在原權利人與新權利人之間、原權利人與不特定的多數人之間、新權利人與不特定多數人之間產生、變更、終止一定的法律關系。發行權轉讓后,原著作權人不再享有發行權,他與不特定多數人之間原有的著作權法律關系消失,而在新著作權人與不特定多數人之間產生對該著作權發行的法律關系。[ 參見《中華人民共和國著作權法》（1990年9月7日第七屆全國人民代表大會常務委員會第十五次會議通過 根據2001年10月27日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議《關于修改<中華人民共和國著作權法>的決定》修正）第19條，以下簡稱為《著作權法》。]
3、合法性
作為一個法律概念的“權利”,都是由國家的法律所規定的,不存在任何法律規定之外的權利。從這個意義上講,凡法律上的權利都具有法定性,這是“法定性”的廣義含義。具體涉及到某種權利的具體內容,有兩種情況:一種是由法律直接規定該權利的具體內容,當事人沒有選擇的余地,一旦發生一定的法律事件,就必然在當事人之間產生這種權利義務關系。這種情況,我們稱該權利的內容具有法定性,這是“法定性”的狹義含義；另一種情況,則是由法律規定權利內容的一定范圍,至于具體的當事人之間究竟存在哪些具體的權利和義務,允許當事人自行設定、約定。只要這種設定或約定是在法律規定的范圍之內,法律就確認其有效,并予以保護。超出法律規定的范圍,當事人的設定或約定不發生法律上的效力。 著作權具有狹義上的法定性。因著作權的權能均由法律一一直接規定,凡是法律上沒有明確規定的,一律不能成為著作權的內容。作品應當以法律所允許的客觀形式表現出來。公民從事文學、藝術和科學作品的創作，應當符合法律規定，不違背社會公共利益。
4、取得的自動性 [ 同上第2條規定：“中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發表，依照本法享有著作權。”]
知識產權的產生一般都以個別確認作為要件。一個國家的法律保護哪些知識產權,這既反映該國的國家政策,又反映該國科技和文化的發展水平。凡在知識產權法中明確規定了對某一類科技、文化成果實行保護,這是對該類知識產權的一般確認。在獲得一般確認的前提下,具有特定內容的某一具體的科技、文化成果的創造者,若想真正取得這種權利,還必須經過個別確認的過程。沒有經過這種個別確認,即使該知識產品已經具備了取得知識產權的一切實質要件,也不等于就取得了權利。我國的《專利法》和《商標法》都規定了個別確認制度。但是著作權是知識產權中的例外。著作權的取得無須經過個別確認,這就是人們常說的“自動保護”原則。具體地說就是,著作權因作品的完成而產生,作品一俟創作出來就自動地受到法律的保護,不需履行任何手續。目前,多數已建立了著作權法律制度的國家都采取自動保護原則。雖然某些國家規定了交納樣書的制度,其目的僅在于方便行政管理和保存文獻,與著作權的取得無關。 我國著作權法對一般作品的著作權取得沒有規定任何形式上的手續。最高人民法院于1993年12月24日發出的《關于深入貫徹執行〈中華人民共和國著作權法〉幾個問題的通知》也明確指出:“凡當事人以計算機軟件著作權糾紛提起訴訟的,經審查符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規定,無論其軟件是否有關部門登記,人民法院均應予以受理”，體現著作權取得的自動性。
（二）著作權是知識產權的重要組成部分
知識產權是基于創造性智力成果和工商業標記依法產生的權利的統稱，在理論上，對于知識產權有廣義和狹義的認識，廣義的知識產權包括著作權（含鄰接權）、專利權、商標權、商號權、商業秘密權、產地標志權、集成電路布圖設計權等各種權利。狹義的知識產權包括著作權（含鄰接權）、專利權、商標權。專利權、商標權又叫工業產權。在對知識產權范疇的認識上雖然有分歧，但是有一點是確定的，那就是不論是廣義還是狹義的認識，都將著作權看作知識產權的重要組成部分。從有關國際公約的規定來看，同樣將著作權規定為知識產權的重要組成部分。根據《成立世界知識產權組織公約》（1967年）的規定，知識產權主要包括：①關于文學、藝術和科學作品的權利（著作權）；②關于表演藝術家的演出、錄音制品和廣播節目的權利（著作鄰接權）；③關于人類一切領域的發明的權利（發明專利權及發明獎勵權）；④關于科學發現的權利（發現權）；⑤關于工業品外觀設計的權利（外觀設計專利權或者外觀設計權）；⑥關于商標、服務標記、廠商名稱和標記的權利（商標權、商號權）；⑦關于制止不正當競爭的權利；⑧以及一切在工業、科學、文學或藝術領域內其他一切由于智力活動產生的權利。根據《知識產權協定》（1994年）規定，知識產權主要包括：① 著作權及其相關權利（即鄰接權）；② 商標權；③地理標記權；④工業品外觀設計權；⑤專利權；⑥集成電路布圖設計；⑦未公開信息專有權（商業秘密權）。
在理論和有關的規定中，“通常包括工業產權、著作權、工業產權和著作權交叉與擴展的權利”，[ 鄭成思《知識產權法》法律出版社1997年版, 第4頁。]著作權都被看作知識產權的重要組成部分。根據新修訂公司法的規定：股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。在新公司法“知識產權”的表述中，著作權是否是公司出資的有效形態，還是對通過法律、行政法規對著作權給予禁止，都要以對著作權出資中有關問題是否能夠找到合理途徑為依據。
二、著作權資方式存在問題的法律思考
我國和很多國家一樣，對于計算機軟件都是以著作權法給予保護的，其在工商業領域作為出資方式早就得到現實的認可[ 例如在《中華人民共和國合伙企業法》第11條明確合伙人可以“ 知識產權” 出資的規定。]，本文不是單純的立足某一種著作權形態，而是立足著作權的基本層面，分析普通意義上的著作權出資需要面對的問題。
（一）著作人身權問題
著作人身權是否會成為出資的障礙，主要是從著作權法的規范來看。在通常的法律界定上，我國著作權法對著作人身權的態度是著作人身權是基于作品享有的以人格為內容的權利，不能繼承與轉讓，也不能被非法剝奪或者成為強制執行的標的，這些規定，限制著著作人身權的四項內容。
首先，著作權的發表權和署名權
作者享有作品的發表權和署名權，[ 《著作權法》第10條。]在該條的規定上，著作權的發表與書名，法律給與權利人的權益自由包括作者自己決定是否發表，并決定是否署名，以及署真名或者筆名等權利。但是法律卻沒有禁止著作權的權利人授權別人發表和署非作者名字的自由。在該種權利是否享有的認定上，應該堅持“法律只有權禁止有害于社會的行動。凡未經法律禁止的一切行動，都不受阻礙，并且任何人都不得被迫從事未經法律命令的行動。”[ [法]《人和公民的權利宣言》，《外國法制史資料選編》，第526頁。]的基本原則，也就是“法不禁止則為可行”之理論的應用，在這種情況下，著作權出資時候對于完成和沒有完成發表的作品，著作發表權的歸屬是可以做分類處理的。已經發表的著作權出資后，發表權已經權利竭盡，不存在規則的沖擊的激發因素。如果沒有發表的作品，作者的發表權可以自己實現，也可以通過授權的方式，讓接受出資的公司來實現。同樣的署名權可以有作者自己行使，也可以由接受著作權出資的公司行使，接受著作權出資側重著作權本身財產權利對公司的積極意義，其實發表和署名權并不必然成為著作權出資的障礙。
其次，作品的修改權
根據《著作權法》的規定著作權人可以“修改或者授權他人修改作品”[ 《著作權法》第10條第3項。]“我的法律上的自由總是別人在法律上的服從，我的法律權利總是別人的法律義務。只是因為并且也只有在別人有妨礙我做或不做某件事的法律的法律義務時，我才有做或不做某件事的法律權利。”[ [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》第85頁。]著作權如果作為出資的形態，在對其價值的認定上，必然以當時的作品價值為依據，當作者還享有出資作品的修改權時，其修改行為會對著作的價值產生改變，也就必然會對公司債權人利益造成現實的或者潛在的威脅。因此，在著作權出資情形下的著作權人的修改權和授權他人修改的權利，都要保障修改的積極意義，保障作為著作權納入公司出資形態的所珍視的作品本身的價值，如果這種改進足以增進著作權的實際價值，這種修改或者授權修改應該被允許。在該問題上的相反行為應該以著作權出資股東出資責任方式得到追究。當然為了避免修改權行使對著作權價值增進認定上的不可操作性，著作權人可以以接受對價條件或者自愿放棄的情形下，由法律關系雙方在著作權出資的時候給予不得修改的私權約定。
再次，保護作品完整權問題
根據《著作權法》第十條的規定著作權包括“保護作品不受歪曲、篡改的權利”，但是該項權利的形式法律沒有規定必須由特定的主體來行使，在著作權出資后，作品的完整權可能由原著作權人來行使，也可以由著作權的授權方式保障實現。“個人是否自由，并不取決于他可選擇的范圍大小，而取決于他能否期望按其現有的意圖形成自己的行動途徑，或者取決于他人是否有權力操縱各種條件以使他按照他人的意志而非行動者本人的意志行事。”[ [英]弗里德利希·馮·哈耶克著《自由秩序原理》第6頁。] 這樣，在著作權的行使的時候根據約定是否該權利由著作權出資股東承擔，約定由公司形式著作權保護權的情形，出資股東不再承擔著作權保護的責任。在沒有約定的情形下，著作權出資保護成為著作權出資股東的負擔，影響到著作權人保護行動的積極性。但是“法律對于自由是必不可少的。當然，法律對個人施加限制，因此它在一個特定時候和一個特定方面與個人的自由是對立的。但是法律同樣業限制它他人隨心所欲的處置個人。法律使個人解除了對恣意侵犯或壓服迫的恐懼，而這確實是整個社會能夠獲得自由的唯一方法和唯一意義。”[ [英]霍布豪斯《自由主義》第9頁。]所以，在這種無約定的情形下，著作權完整保護就是著作權出資股東的義務，不得援用任何理由逃避。
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