[ 焦南凡 ]——(2002-4-19) / 已閱60142次
A、就普遍的法律規則11而言它是必要的，原因有：
第一，認識的局限性。立法者認識能力的限制使其無法預見未來社會可能會發生的所有情況，這就使法律規則不能完備無遺，不能規定一切細節，把所有問題都包括進去。12
第二，現實的復雜性。法律的普遍性與個案的特殊性的矛盾共存，“在稍微具體地適用法律的時候，它對某些人是不利的、錯誤的，而對另一些人也可能是有利的、正確的，法律同樣會因條件變為惡法”13，然而正是如此，當事人和執法者都可以從不同角度理解法律。
第三，表述的模糊性。語義分析法的自我限制是越來越多的法律用字的發展趨勢，無比繁雜的萬事萬物絕不能描述到極致，包括立法的用詞不當在內，規則的歧義和沖突在所難免。
第四，法律的穩定性。這是其另一重要特征，因“輕易地改變法律，另制新法的作風，實為一種削弱法律根本性質的方法”，“就一般而言，輕易改變法律的習慣是一種罪惡”14，使法律保持穩定的重要方法即使其有足夠的彈性，以能適應社會發展對法律的寬嚴、張馳的不同需要。
B、在行政法視野下的自由裁量權，更是加強和發展了這一認識，表現有：
第一、行政權力質和量的膨脹。現代行政權在廣度和深度上的擴張，適應了經濟加快發展的步伐和行政管理事務無限擴大的趨勢，它積極干預社會經濟，大量獲得委任立法權，甚至延伸到司法領域，“行政法體系發展的歷史是行政權力不斷擴大的歷史”15，這樣自由裁量權有了廣泛的基礎。
第二、行政分工造成技術優勢。“根據立法技術的一般原理，法律規定的詳略與法官的自由裁量權成反比。法律所作規定越多、越詳備，法律留給法官的自由裁量權就越小”，同時，在西方16或是今天的中國17，行政官員憑借其“技術能力”18再次壓榨了司法的空間，從而為自由裁量權的運作人為劃定了區間。
第三，最終，自由裁量權構成了現代行政權的核心，成為真正的、實質性的行政權力。因為習慣已經認為：在法治外殼存在、強權仍有效的情況“無法無天”畢竟短暫而不堪一擊，而在邊界之內，“完全由行政部門的自由裁量判斷：什么樣的規章是合適的，不許法院干涉”，“行政法如果不是控制自由裁量權的法，那它是什么呢？”19
另一方面是它的濫用或者腐敗必須得到控制。
正如前面所述自由裁量權有強大的生命力，因此它才真正讓人可怕。歷史學家阿克頓勛爵曾說：“權力有腐敗的趨勢，絕對的權力導致絕對的腐敗”20，從古到今，腐敗發生在所有的國家，而且形式各不相同，但相同的是它是權力的專利，自由裁量權并不例外。
已經有學者將濫用自由裁量權的各種類型予以總結如下：
1、不正當的目的；2、錯誤的和不相干的原因；3、錯誤的法律或事實根據；4、遺忘了其它有關事項；5、不作為或遲延；6、背離了既定的判例和習慣21，當然這可能并未涵蓋所有的情況，但已經有足夠的理由讓我們去對自由裁量施加必要的控制了。
要補充的是，在我國這樣一個崇尚計劃思維的國度里，政府的合法性不是來自權利的授予，而是基于其為人民利益服務的能力—或稱為“能動性”，行政逐漸吞噬法律，行政權依靠自身的力量可以不需要外在的價值尺度和制度來衡量和規制自己，“法律這一術語延伸到包括國家機關制定的各種強制規范或措施”，國王（行政）之手“所觸之物都會變成法律”22，正如命運崎嶇的前蘇聯法學家E.Pashukanisrn 所言：“在社會主義的社會中，由于不存在自發的私的法律關系的余地，只存在著為了社會利益的管理的空間，所以，一切法律都轉換成了行政，所有的既定規則亦都轉變成了自由裁量和種種基于社會功利的考慮。”23引入市場的當代中國，當然不可與昔日的蘇聯相比，但歷史的事實正在鞭策我們，要警惕自由裁量掩蓋下的專制，因為“行政法所主要關注的不是傳達任何形式的國家意志（或權力），它所關注只是對行使這種意志（權力）所作的限制”24。
而且，我們也注意到，由于經濟全球化以及法律的全球化趨勢，即使是出于社會功利的動機的自由裁量亦受到限制，比如今天中國在WTO規則下，相當多的國內支持、補助成為非法，它給我們新的警示是：不管是惡意（腐化）還是善意的濫用自由裁量，都應受到控制，行政法下的權力行使有其自身獨立價值，這便是強有力的例證之一。
2、 存在范圍的認識：
自由裁量權在何處存在，目前流行的答案是存在于具體行政行為之中，根據可能是現行行政訴訟法的若干規定。而據筆者的觀察，問題似乎不僅如此。
在行政權力當中，應存在兩種不同性質的權力，即實體性權力和程序性權力，自由裁量亦然。首先，從程序意義看，自由裁量有如下幾種存在方式：
（1） 是否啟動程序：
雖然不少情況可以輕松做出是否啟動某一項程序決定，但這種情形并非總是那么清晰，尤其是在法律語言并不確定，有空可鉆，加上主客觀的原因，以及并不信奉程序的傳統，行政者常怠于啟動復雜程序，或轉而在啟動與否中尋租。
（2） 選擇不同程序：
如《行政處罰法》第三十三條 ：違法事實確鑿并有法定依據，對公民處以五十元以下、對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的，可以當場做出行政處罰決定。當事人應當依照本法第四十六條、第四十七條、第四十八條的規定履行行政處罰決定。據此，行政者可啟動一般或簡易程序。
（3） 如何執行程序：
如《行政處罰法》第四十七條 ： 依照本法第三十三條的規定當場作出行政處罰決定，有下列情形之一的，執法人員可以當場收繳罰款：（一）依法給予二十元以下的罰款的；（二）不當場收繳事后難以執行的。據此，行政者可做出如何執行的判斷。
其次，從實體意義上看，自由裁量也普遍存在：
（1） 公認的行政行為中：
公認的行政行為是指“行政主體在實施行政管理活動、行使行政職權過程中所做出的具有法律意義的行為”25，它包括抽象行政行為和具體行政行為26。
在具體行政行為中，自由裁量權一般有如下存在形式：
A：法律法規只規定明確的范圍和幅度，由行政機關依據實際情況做出最佳選擇；
B：雖有法律、法規規定，但沒有明確規定的范圍和幅度，或者規定內容過分簡單，行政機關依據其職權范圍，在不違反憲法、法律的前提下做出適當處理；
C：在緊急情況下，允許行政機關為保護公共利益或者其他私人利益，依據職權做出適當處理。
以上這些已為人所熟知并關注，而在抽象行政行為中是否也存在自由裁量權，似乎很少有人愿意提到。筆者認識有限，但業已注意到以下幾點：
第一，抽象行政行為是行政機關制定法規、規章和其它具有一定的普遍約束力的規范性文件的行為，上至國務院，下至鄉政府，各級行政機關（主體）都有權依據憲法和法律實施抽象行政行為，在很大程度它與“政策”一詞同義（特別是效力比較低時），應該說絕大一部分具體行政行為以之為依托；
第二，即使其中有行政立法等位階較高的標準，但仍被行政權所操控，它并不來直接來自人民授權，而實際上代表某一特殊利益部門或區域。行政立法和規章大多標注“根據憲法和╳╳法---而制定”，但因法律效力越高其自由裁量空間越大這一定律，這些立法和規章便輕而易舉擁有了前所未有且不可置疑的自由裁量權，這樣來理解一些行政機關為了爭奪收費權、處罰權、許可權，不顧權權限和分工，在條文上一字不放，擴張本部門、地區的權限，導致規章打架、沖突、重復和失控就頗為容易了。
第三，對于帶有政策性質的抽象行政行為而言，現在仍然是它的春天，最有力的例證是法院仍在行政棋盤之中，紅頭文件仍不斷問世，但也有學者激烈地要求控制它27，也有律師告鐵道部亂漲價了28，雖然行政訴訟法明文拒絕這一有益求索，現在只能在象征意義層次上討論這一問題，可是權利必須得到救濟29，自由裁量不能掩蓋所有的征收財物、攤派費用、設置勞役等行為侵害權利的本質。
（2） 準行政行為中
根據羅豪才先生主編之《行政法學》30的觀點，對行政行為分類之一是包括內部和外部行政行為，標準是其適用與效力作用的對象范圍， 外部行政行為在可訴之列，而內部行政行為則因針對單純內部事項，法律效果只及于內部組織關系、隸屬關系、人事關系等方面而不可訴，我不知道這樣的分類是否完全和有實質意義，但我見到一些不被人們認為是行政行為而實質相同的現象，因而稱之為“準行政行為”。現實中的例子是兩個案子，一個是劉燕文訴北大博士學位案，一個是武漢理工大學學生訴學校勒令退學案，其中一個焦點即是學校的行政主體問題或言之校方行為性質問題。據聞后者敗訴即在于法院認定處分屬于內部行為而非行政行為，不在可訴之列。在一些非行政主體如事業單位（學校、社團、協會等）31，雖然不具備行政主體資格，但卻做出了只有行政主體可為之事，其管理類同行政機關，其效力為人所公認（先定性），從屬某項法律便宜行事（從屬法律性），強制單方接受（強制性與單方意志性），分明是侵權傾向明顯的行政行為，這樣的制度環境里，自由裁量的概念也模糊了。剛剛得到消息：教育部授予北大、清華和武大等六所學校本科專業設置權，可以預見，大學自治已得到一定進展，將來這種準行政行為不僅在學校，在其他地方也會簡政放權，因此忽視準行政行為及其中的自由裁量是法律和守法者的失敗。
小結：在基礎還不堅牢的情形下作這樣的認識無疑是鏡花水月，但在理論的研究中言及是無大礙的，因第一步遠未走完。
二、立法控制
1、立法傾向的選取：織密網而捕魚
立法中談控制自由裁量權永遠是兩種態度，一是無論大小，“織密網而捕魚”。即力圖窮盡一切法律細節而避免人為操作，可能因為基因圖的啟示和計算機技術的進展已經有人打算織這樣一張無所不包的網了；二是反其道而行之，寄望于“操網之人”，即為防變法過于頻繁，而將詞語故意用得模糊，以不變應萬變，憑借司法自由裁量權來控制行政的自由裁量。兩者孰優孰劣，實在是難以分辨，前者太過嚴酷和理想化，理論上可能會致“荷澤而漁”，實際上難以辦到；后者暗合法治發展的大勢（整體法律意識的提升），但目前在中國可能適得其反，而且并非僅立法所能做到。在需要等待的日子里，在逐步提高全社會法律意識的同時，立法能為之的只有一步步地織網了。
2、技術措施
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