[ 焦南凡 ]——(2002-4-19) / 已閱60135次
立法對自由裁量權腐化的預防和控制，從技術32上可以通過如下途徑來逐漸體現：
第一、加強立法解釋，抽象行政行為規范化
嚴格意義上的立法部門即人大和常委會應加強立法解釋，行政立法部門應規范抽象行政行為，以從源頭上盡量減少裁量空間，使標準更加確定。
自由裁量權部分歸因于立法者認知能力的局限、語義的模糊特性、固定規則與流動現實的矛盾及執行人的個人原因，然而立法者不能怠于職責。立法者往往只注意不斷地制定新的法律，而忽視對其所制定的法律的解釋。如我國首例行政抗訴案33（1990-1991年間）中，關于《治安管理處罰條例》第19條第5項規定的“造謠惑眾，煽動鬧事”究竟是一種行為還是兩種行為的爭論成為案件中心，公安機關認為兩者是既互相獨立又互相聯系的兩個行為，構成其一即可處罰，當事人則認為是一個行為，他沒有“造謠”，僅一時意氣不應被拘留，這里立法明顯存在語義的不確定性，造成的裁量地帶非常危險，雖然此案經一審、二審、抗訴、公安部批復到省高院再審最后做出有利公安機關的判決，但隨后在１９９４年５月１２日第八屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議上修改的《中華人民共和國治安管理處罰條例》中該項已經改為: (五)捏造或者歪曲事實、故意散布謠言或者以其他方法煽動擾亂社會秩序的, 更改后的條例用頓號表明了屬于多種行為，雖然案子本身用公安部的事后批復解釋全國人大常委會法律是否有溯及力或有效尚存疑問（因并非立法解釋），起碼說明解釋對權力正確行使有重要意義；另一個現象是很多規定罰款的法律中有諸如“處以500元至100000罰款”之類的條文，太過寬泛，不能有效規范具體操作。首先立法者應盡量制定或完善細密、詳備的規則，此后，在不能修法的情況下，人大常委會（包括各地）應加強其立法解釋職能，從而避免出現太大的裁量空間。就我國的行政法律法規現狀而言，許多規則（特別是一些地方人大立法）如果不寄望于詳盡的解釋，很難令人相信它的可行性。
有人不認為做出抽象行政行為（各種行政立法和非行政立法性行政規范）屬于“立法”的范疇，但基于事實上的效力，應不妨礙我們在立法的高度討論控制自由裁量權的必要性。準立法部門應該注意到：
1、應設定明確的權力。在擁有專門技術優勢下，行政部門應對不確定的概念、范圍、標準、語義、幅度、情勢等進一步細化，某些純技術方面甚至可象海上避碰規則一樣量化。如在土地使用權，采礦權的公開出讓中，可對受讓主體的資格條件、經濟能力、管理水平等具體方面作出規定，對行政審查統一規范程序，以保證規范確定，權力明晰。
2、應設定可救濟的權力。
立法的目的和精神是永不可棄的，抽象行政行為對權利侵害缺乏救濟是它的一大通病。因為“向行政機關授予審判權一直沒有中斷過”34，行政內救濟“以其符合專業性、效率性和尊重行政機關行使職權的優勢，為現代行政救濟制度所廣泛采用”35。
3、應設定適當的權力。
授權不應超過應有的幅度，同時為避免多個利益集團的爭斗，應根據本部門或地區的特性和實際，分別權力的真正歸屬，如某項權力每個機關都可以染指，其實質則是造成了自由裁量的無限空間。
第二、完善程序立法，促進行政行為程序化。
行政程序是“行政主體的行政行為在時間和空間上的表現形式，即指行政行為所遵循的方式、步驟、順序及時限的總和”36，根據法律是否明確規定和要求為標準，可分自由（即任意，意定）行政程序和法定行政程序。自由裁量權既受法定行政程序的規范，也受自由行政程序的合理控制。雖然從某種意義上說，自由行政程序難脫自由裁量權（有時二者可能互為你我）的影子，但好在程序天生的形式意義巨大，通過程序的公開和公平原則，立法規范適當的程序，對行使自由裁量權的依據、資訊、條件、過程、決定意向、結果予以公開，對涉及相對人利益較大的及與公共利益關系密切的或過于集中的權力領域予以公開，而使權力行使為公眾所矚目；賦予行政行為雙方相應公平的程序權利，而使形式的平等促進實質平等的發育。《行政處罰法》的出臺被視為關注程序的良好開端，但只是開始，一位著名的行政法學家這樣強調程序法的重要性：“大約三十年前，行政法分為權力和補救兩個方面，---- 現在的焦點是行政程序自身——是行政機關在行使它們的權力時必須遵從的程序。行政法更多的是關于程序和補救的法，而不是實體法。我們所說不的行政法是管理行政機關的法，而不是由行政機關制定的法”37，因此，如果能有象《聯邦行政程序法》那樣比較詳盡的程序法典，自由裁量權的濫用會大減少。
第三、擴展行政訴訟的受案范圍，加強司法權力，全面審查具體行政行為。
對自由裁量權的廣度和深度控制建立在前面論述過的兩個問題之上，其一是抽象行政行為和準行政行為的可否審查，其二是對具體行政行為的適當性可否審查。立法暫時是不予認可的，但可能性仍然存在。
對于抽象行政行為，強勁的推動力在于：
1、抽象行政行為量上劇增，自由度過大的違法問題日趨嚴重。
2、抽象行政行為質上的特殊性，導致訴訟外途徑很難解決違法問題。
3、抽象行政行為一旦被濫用，它在大范圍內多次適用，比具體行政行為更具有危險性和破壞力。
4、《行政復議法》奠定了司法審查的技術基礎，而國外如美國《聯邦行政程序法》提供了可行的操作草圖38。
對于準行政行為，通過列舉一些引人注目的部分并提供充分救濟是必要的，如學校教育行政（類似許可證的授予學位、畢業證等）的一部分，如足協類（類同于足球運動行政主管機關）39的決定，如關于人事爭議的裁決40等等。
對于具體行政行為的合理性審查問題，反對的原因有：41濫用行政自由裁量權即為非法，合理性標準并無意義，且合理問題只是例外；可能會導致司法權取代行政自由裁量權，而司法的自由裁量權依然可能被濫用。我做出的解釋是：行政的自由裁量權濫用實質確是違背立法精神，但它依托合法文字外衣是不容回避的，正是在這個意義上，在我們這個奉法的社會里它成為真正的行政權核心，而且不分時空地存在，因此分離出合理這樣一個概念絕對必要；但不能借此逃避審查，因為司法的程序與行政不能相提并論，公正是其生命所在，司法的力量比之行政實在是微不足道，不要說取代是不可能的，如真能這樣，至少在目前，對于權利來說是求之不得的。
小結：對于公認的行政行為應建立全面審查的機制， 并對準行政行為予以區別，對其中一部分予以審查。
三、司法控制
（一）出發點：合理性原則
在立法沒有跟進時，司法審查對行政自由裁量權的作用局限在幾個詞上： 摘《行政訴訟法》第五十四條：（二）具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新做出具體行政行為：５、濫用職權的。（三）被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行；（四）行政處罰顯失公正的，可以判決變更。
與我國不同，20世紀在西方出現的“新濫用權力”理論將以上均歸結為“濫用自由裁量權”，因為它具有“更大的隱蔽性，比如拖拉作風、官僚主義、專橫等，嚴重損害著相對人的合法權利和利益”42，伯納德教授甚至說，“（司法）復審自由裁量權是法治制度的基本特征”，“我們可以用來衡量行政法制度有效性的可靠標準是允許法官復審自由裁量權的程度”，“大法官道格拉斯說：當法律使人們免受某些統治者-----某些官員、某些官僚無限制的自由裁量權統治之時，法律就到達了最佳狀態----無限自由裁量權是殘酷的統治。它比其它人為的統治手段對自由更具有破壞性”43。誠然，我們說行政自由裁量權時，我們的真正含意是行政官員或行政機關擁有從可能的作為和不作為中做選擇的自由權，但是，“法院有權保障，所作之選擇并非以行政官的個人意志為轉移，因此有眾多學者提煉出司法控制自由裁量權的內核：行政合理性原則正是對自由選擇權的理性所作的基本描述，并將出發點定義為“立法目的”或稱“實質合法”，一方面注重情勢的選擇，另一方面與道德保持界線。
（二）具體標準
然而如何確定自由裁量是適當、合理而非濫用呢？單就現行政訴訟法的幾個概念太過粗糙，可作進一步細化。這涉及司法的自由裁量權問題，它有賴于司法內外環境的全面改觀，但可以審查的實踐作一些力所能及的考慮：
1、是否符合法律目的。任何法律的制定都是基于一定的社會需要，為了達到一定的社會目的，而執法者可能故意偏離立法目的。典刑的如重過輕罰、重罰輕過或協商處罰等，表現為“為罰款而罰款，為拘留而拘留”。
2、是否正確理解法律原意。“對不確定的法律概念的解釋必須符合法律文件的精神和價值目標，符合公認的基本原則，因此（1 ）對不確定法律概念作任意擴大或縮小的解釋；（2）對不確定法律概念解釋的前后不一致；（3）對不確定法律概念的解釋違背已有的規范性行政文件對此概念所作政策性的解釋，都屬于對不確定法律概念解釋的嚴重失當”44。
3、是否基于正當（動機）和適當（考慮相關因素或不考慮不相關因素）考慮。不正確的動機大多導致不合理的結果。行政行為的實施必須符合法律授權的要求，而不能以執行法律的名義，將自己的主觀意志甚至個人的偏見、歧視、好惡、故意等強加于公民或社會組織，更不能以權謀私、惡意報復；對每個行政行為而言都有其獨特的相關因素應予考慮并排除不相關因素，即使受外部壓力或影響如“嚴懲”之類的政策也不例外。
4、是否受先例和慣例約束。伯納德教授歸類為“（是否）背離既定的判例或習慣”，具體表現為（1）相同情況是否平等對待；（2）是否符合比例原則，責罰相當；（3）是否前后一致，“行政機關如果對兩個在主要方面相同的案件做出兩種截然不同的裁決，法院是不能容忍的”；（4）遵循慣例。先例應包括海商法中“通常的謹慎”之類的意義，“任何認真考慮此問題的正常人都不會同意”45。行政官若認為“限時搬遷”的幅度在其自由掌握之中，在通常需要三天才能搬遷完畢時，他可以令某人在一小時內遷出其住宅，那他的自由就應得到控制。
5、是否濫用程序自由。這里應包括不正當的遲延和不作為以及不正當的方式、步驟等。特別是在程序意定時，行政機關不得故意不啟動程序、拖延和設置障礙。程序的價值在于（1）對于恣意的控制、（2）理性選擇的保證、（3）‘作繭自縛’的效應、（4）反思的整合46，驅使行政主體正當行使權利，而非因程序而程序。
6、 是否不行使或忘記行使自由裁量權。這種情況有可能存在嗎？答案是肯定的，因為權利人有權得到恰當的對待，不能因為可以“并處或單處罰款”一律“并處”47，不能因為拘留可在“一日以上，十五日以內”、“罰款200元以下”就一律“拘留十五日”、“罰款200元”48。
（三）事實和法律問題。
行政機關對事實的認定和法律的判定都可能構成濫用自由裁量，因此將其全面納入司法審查尤為必要，司法機關事實和法律應有最終的判斷權。
“合理性標準也是復審涉及把法律概念運用于特定事實的混合裁定的標準” ，同時，“如果在所有存在憲法爭議的案件中我們都必須從頭解決基本事實爭議的話，我們幾乎無法想象最高法院怎么能繼續有效地工作”49 ，因此首先應當尊重行政機關認定的事實，沒有相反證據應認定為有效，其次司法人員擁有法律問題最終的判斷權力和技能，同時對事實予以區分，“如果財產所有人聲稱行政裁決令將會沒收他的財產，那么州必須提供和種正當機會，讓法院根據自己的獨立見解對法律問題和事實問題做出裁決”50。美國在將事實區分為憲法性事實和司法性事實，前者適用于憲法性權利，后被擴展為“從經濟角度況帶有根本性的權利，對人身----有影響的權利，以及對個人生活----發生重大影響的權利”51，后者指認定行政機關是否超越職權的法律事實。雖然在實際中，法律與事實的區別難以辨別，有時混合在一起，但法院有權決定自由裁量權的濫用是屬于事實問題還是法律問題，并且可以適時地確定一些實用的標準。
四、行政機關的內部控制
自由裁量權的控制除了立法權、司法權以及未及論述的權利、公意對行政權力的制衡外，正如有些學者所言：內部的自律----“制度治道”52也是必不可少的，行政機關自身理性認識的提高在任何時候都是自由裁量權良好控制的組成部分。必須有基于內部的管理制度和救濟制度，避免政策的“法制厥如，法制薄弱、機構龐雜，裁量權過度，彈性過大，放亂收死，權大于法，言大于法”53的缺點。當然過分的制度化也有其不利之處，但適當的制度化對于市場信心的維持非常有利，綜合效益遠遠優越于單純的政策行政。
除行政復議、信訪、行政仲裁、行政監察等相對熟悉的制度外，還有一些其他制度或原則，在統一的行政程序法典出臺前，行政機關也可以嘗試以下一些制度或做法：
1. 事先說明。
行政機關必須說明做出決定的事實根據和法律依據。前者防止行政機關超越管轄范圍，督促行政機關認真考慮問題，制止自由裁量權專橫行使，正如美國最高法院在1971年的一個判決中聲稱的“非正式程序不需要正式的事實裁定，但需要解釋和說明”54；對于對行政相對人權利影響較大的自由裁量行為，行政人員有義務說明法律根據和裁量理由。
2. 合理分工。
對權力運行進行合理分工，對權力與利益進行分離，可以有效阻止“部門權力利益化”和“利益法制化”，去除謀求部門利益不正當動機的“租因”。
3. 責任追究。
“離開了責任行政的原則，合法性原則、合理性原則將失去存在的基礎，也失支了判斷合法、合理的意義”，55通過對行政主體和行政人員雙方的責任追究，并形成既定的成文規則，促進其更好用好權力。它的形式可以是首長負責制、公務員的執法責任制等。
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