[ 武志國 ]——(2008-6-4) / 已閱23694次
三、正確理解用人單位和勞動者的舉證責任
（一）勞動者應當承擔的舉證事項
《勞動爭議調解仲裁法》規定“勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關的證據，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內提供。用人單位在指定期限內不提供的，應當承擔不利后果”，如此并不意味著用人單位對全部事實舉證，勞動者也有的舉證義務。
原告在訴訟中對自己應當提供的證據必須提供。原告首先應當舉證證明自己的符合申訴或起訴的受理條件，無論是用人單位提起的勞動爭議還是勞動者提起的勞動爭議，首先都續證明勞動關系的存在、勞動爭議仲裁時效未過（主要是發生仲裁時效的中止、中斷情形的證據，向對方主張權利，或向有關部門請求權利救濟，或對方同意履行義務的中斷，因不抗力或其他正當理由的中止），勞動者起訴的對此也負有舉證責任。其中勞動者可以提供的證明勞動關系的存在主要由以下證據材料：用人單位曾經向勞動者頒發的職工手冊、培訓手冊等資料；用人單位發給勞動者的各種獎勵證明；工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄、用人單位為其投保各項社會保險的證明（該證明在勞動和社會保障機構可以取得）；用人單位向勞動者發放的“入門證”、“通行證”、“工作卡”、“工作證”、“服務證”等能夠證明勞動者身份的證件；勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；考勤記錄；其他勞動者的證言等。”其次，勞動者應當就勞動合同內容（勞動合同的期限、崗位、報酬水平等條款）承擔舉證責任。包括勞動者主張勞動合同關系成立并生效的情況下對勞動合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；勞動者主張勞動合同關系發生變更、解除、終止、撤銷的應當對引起勞動合同關系變動的事實承擔舉證責任。再次，應當舉證證明被告的消極行為的存在或積極行為使勞動者的權利受到損害及損失等，比如勞動者應當證明自己被違反解除勞動合同的情況下辭退了，對辭退事實起碼是要舉證的。最后，對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。比如勞動者如實說明用人單位所了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況的證明、已經向用人單位支付違約金（違法競業限制和服務期的情形）的證明。當然，如果證明勞動者履行了勞動合同義務的證據由用人單位掌握，屆時發生爭議時可要求用人單位承擔，但勞動者在能掌握這些證據的情況下最好自己搜集、保存一些證據，勞動者拒不提供或不積極提供自己應當提供而且能夠提供的證據的，很可能承擔敗訴的責任。因此即便是應當由用人單位提供的，但從仲裁或訴訟策略角度，也應提交，防止用人單位提供偽證。
（二）用人單位應當提供的證據的范圍
綜合目前的法律和司法解釋的規定，專由用人單位提供的證據如下：
1.用人單位應當就作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等用人單位單方面行動或決定所依據的事實、法律和規章依據、決定的程序、決定文件的通知送達、出具解除或終止勞動關系證明書等必要事項負舉證責任。
2.用人單位應當就法律規定應當由用人單位履行的積極義務承擔舉證責任。主要有以下幾類：（1）人力資源招聘公告以及用人單位招用勞動者時如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況的相關證據（勞動合同法第八條）；（2）《職工名冊》（勞動合同法第七條），告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；（3）考勤記錄、工作量記錄；(4)勞務派遣協議書、勞務派遣單位將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者的證明文件(5)按月支付勞動報酬、支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇的證明文件、經濟補償金或賠償金支付證明文件、為勞動者繳納五險一金的證明文件、代扣代繳證明文件；（5）集體合同草案提交職工代表大會或者全體職工討論通過、報送勞動行政部門備案的證明文件；（6）勞動者過錯責任認定文件、勞動者考核文件、勞動者不能勝任工作或不符合錄用標準的證明等等；（7）勞動合同、企業規章制度和員工手冊；用人單位制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定的證據。用人單位將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示或者告知勞動者的證據；（8）解除勞動合同事先通知工會、聽取工會意見的證據，裁員程序履行適當的文件；（9）執行國家勞動標準，衛生物品發放記錄、安全防護措施的考核記錄以及女工特殊勞動保護的管理記錄、對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓的文件；（10）其他與勞動爭議事項相關由用人單位掌管的相關法律文件。
在勞動爭議仲裁或者訴訟過程中勞動者和用人單位可以提供的證據除書證（與單位領導、同事或人力資源專員和財會專員之間的手機短信、E-mail、特快專遞掛號信的回執或投遞證明）外還包括：（1）物證，諸如工作服、胸牌、勞保用品、辦公室或倉庫鑰匙、辦公工具或設備、勞動成果或職務作品等；（2）視聽資料，包括錄音、錄像、電子計算機存儲數據等；（3）證人證言，證人必須出庭否則證言將不予采信（法定證人可以不出庭的情形除外），證人的身份決定了其證言是否會被采信及其證明力，比如被辭退的勞動者為同樣被辭退的其他勞動者作有利于其他被辭退者的證言很可能不予采信。（4）勞動者或用人單位的陳述和認可；（5）生效仲裁裁決書、法院判決書、公證書等。（6）鑒定結論；（7）專門機關的勘驗筆錄，（8）當事人依法不能調取而申請由仲裁委員會或者法院調取的證據材料等。
根據《勞動合同法》的相關規定，2008年1月1日之后用人單位以勞動者經考核不能勝任工作為由依法解除勞動合同的應當舉證證明以下事項：１）用人單位在制定、修改或者決定企業崗位職責制度及考核制度已經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定；2）規章制度的內容已經公示或者告知了勞動者；3）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作；4）事先將理由通知了工會（《中華人民共和國工會法》第十條規定：“企業、事業單位、機關有會員二十五人以上的，應當建立基層工會委員會”），研究了工會的意見并將處理結果書面通知工會，并充分聽取了工會的意見；5）用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資；6）用人單位依法發放了經濟補償金。如用人單位在試用期結束后才正式通知勞動者試工期間不合格的，應當按照上述要求舉證。
如果屬于在試用期間用人單位以勞動者不符合錄用條件或不能勝任工作為由解除勞動合同的，則用人單位舉證事項主要為：1）錄用條件的內容及已經向勞動者明示的舉證，如證明招錄公告、勞動者簽署的崗位說明書或勞動合同關于錄用條件和職責標準方面約定的內容;2）涉及依據相關直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項依法履行了《勞動合同法》第四條規定討論、協商確定并公示或告知的義務方面的證據；3）被試用勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的證據；4）已經在試用期內將單方解除勞動合同的理由（包括證據）告知勞動者的證據；5）單方面解除合同應當依法向工會履行程序方面的證據。
作者：內大法律系畢業，專職執業律師
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