[ 吳清旺 ]——(2002-4-24) / 已閱55166次
（一）債權人代位權突破了債權相對性原則
依債權相對性原則，債權人不能向債務人的債務人行使請求權，不能限制債務人的處分權。債務人更不能起訴與自己無債權債務關系的第三人。然而，絕對的債權相對性原則不利于充分保護債權人的利益。債務人以積極或消極的方式隨意處分自己的權利，進而損害債權人的利益。因而在法律制度上給誠實信用原則的確立及保障交易安全留下隱患。為此，法律突破了債權相對性原則，確立了債的保全制度，即債權人的代位權制度和債權人的撤消權制度。當債務人有危及債權的消極行為時，債權人可以據此代債務人之位通過法院行使債務人的權利。
(二）債權人代位權制度的目的
羅馬法的“推產”制度可以找到債權人代位權制度的實質內容。羅馬法“推產”的實現，就是債權人請求權實現的一種方式；代位請求權是債權人一方的要求在法律保護下予以實現，因而是單方的、強制的；因此，它是近代和現代保全制度的部分實質內容。?由此看出，債的保全是債權人代位權制度的根本目的。
在民法理論中，民事責任制度一直是保證債權實現的最重要的手段。然而，民事責任制度尚不能獨立完成擔保債權的重任。民事責任的承擔需有債務人償債資力為基礎。如果債務人以積極甚至以消極的方式處分自己的財產，從而減弱或喪失其償債能力。若法律對此無能為力，民事責任制度的功能將嚴重受損。可見，債權人代位權制度作為債的保全制度是民事責任制度的繼續和補充。它與債的擔保制度（狹義）、民事責任制度共同構成完整的債權保障體系。顯然，通過保全債權進而維護交易安全是債權人代位權制度的基本價值取向。
(三）債權人代位權的性質
1、債權人代位權是債權的從權利。債權人代位權不能獨立產生，也不能獨立存在只能依附于代位權人與債務人之間的債權債務關系，隨著債權的產生、轉移、消滅而產生、轉移和消滅。
2、債權人代位權是以行使他人權利為內容的法定請求權。即以自己的名義代債務人之位通過法院向債務人的債務人主張權利。
首先，債權人代位權不是代理權。民法上的代理權是指以被代理人的名義實施法律行為，而后果歸于被代理人的法律制度。而債權人代位權則以自己的名義主張權利。在古羅馬法中，曾有債權人為自己的利益以債務人的名義行使權利。但該制度的實質是代理，而非代位權。
其次，債權人代位權也非直接請求權。債權人行使代位權的結果是債務人的債務人向債務人清償，而不是直接向債權人履行。而且，債權人必須且只能通過法院來行使代位權，而不能直接向債務人的債務人請求清償。從這個意義上說，債權人代位權不是純粹意義上的形成權。最高人民法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條規定，在執行程序中，第三人直接向債權人（申請執行人）履行債務。從嚴格意義上說，該條款不符債權人代位權要旨。
(四)“ 入庫規則”的可行性
依照傳統的債權人代位權理論，行使代位權取得的財產應先歸入債務人的責任財產，而后依照債的清償規則向債權人清償債務。學者們稱其為“入庫規則”。其理論依據是：代位權本身不等同于代位權的客體，代位權客體是代位權行使的對象。債權人享有的是代位權而不享有代位權的客體，代位權行使的結果歸屬于債務人。即債權人代位權的目的是保全債權而非直接受償。可見，“入庫規則 ”體現的是債權人代位權的強制執行準備功能。
誠然，“入庫規則”在邏輯上是嚴密的，但在實踐中卻有明顯缺陷。即該規則對債權人行使代位權的激勵不足，對債權人行使代位權的努力結果，其他債權人可無條件分享，在客觀上挫傷了行使代位權的債權人的積極性。正因如此，對1997年5月全國人大常委會法工委印發的〈〈合同法（征求意見稿）〉〉，有人建議修改為：“扣除債權人的債權份額后再歸債務人”。? 即使在〈〈合同法〉〉頒布后，仍有專家持上述觀點。
筆者認為，“入庫規則”是可行的。事實上，反對“入庫規則”適用的主要理由不在于行使代位權債權人不享有優先受償權，而是擔心債務人對債權任意處分，以及對債權平等受償的絕對化理解。因此，要保證“入庫規則”有效運作，首先，自債權人行使代位權起，債務人對該債權的處分權便受到嚴格限制，不得行使任何不利債權的行為。其次，債權人地位平等不等于平均受償，也不等于無條件的按比例清償。在適用“入庫規則“時，應當考慮債權人行使債權的先后、債權人責任財產的合理變化、適用按比例清償的法定條件，以及是否為行使代位權的債權人等等。總的說來，應堅持這樣一個原則：法律不強行規定行使代位權的債權人有法定優先受償權，但不排除經過債務人同意而獲得的優先受償；債務人未經行使代位權的債權人同意不得將因代位權行使而取得的責任財產向其他債權人清償。
（五）債權人代位權制度實體內容與程序規定并重原則
程序法與實體法是相互獨立的兩個法律部門，二者如此明確的分工及相互獨立的地位，以致于人們對彼此的聯系缺少應有的關注。殊不知，程序與實體從一開始就密不可分，尤其是程序。在古羅馬法中，首先發達的是“訴權”（actio）,訴權的逐漸增加意味著實體法被創制。故有“程序是實體之母”之說。- 事實上，任何實體權利的設定都離不開程序的內容，除了一般意義的程序法以外，在實體法中仍包含程序的內容。司法實踐也表明，僅靠抽象的程序法而缺乏實體法中程序性規定會引起法律適用的混亂。
就債權人代位權而言，代位權是債權人的實體權利，在該權利實現的每一個環節，程序性內容顯得特別重要。主要表現在以下方面：1、債權人代位權實現必須通過法院訴訟來進行。這就需要規定債權人、債務人以及債務人的債務人在訴訟中的地位。2、債權人行使代位權需具備法定的成立要件。這就要求債權人承擔舉證責任。3、在債權人行使代位權的過程中，債務人的權利受一定的限制，其中包括了程序法上的權利限制。4、按“入庫規則”，代位權行使而取得的財產歸屬債務人，若要對該責任財產的處分加以限制，亦可在“入庫”時設定特別程序。如：將該財產交與法院或由法院在債務人處查封或凍結。5、“債權人的所有債權”界定也需要相應的識別程序。6、行使代位權的債權人以及其他債權人對因代位權行使而取得的財產如何受償的程序。這些程序上的安排都直接影響甚至決定債權人代位權制度目標的實現。
檢討〈〈合同法〉〉第73條規定，程序性內容過于概括，不能滿足實際需要。尚需將民事訴訟法上的抽象規定具體化，或者直接規定民事訴訟法上欠缺的程序，以便司法實踐的操作。
三 債權人代位權制度的實務問題
鑒于〈〈合同法〉〉第73條規定尚不夠具體明確，尤其是缺少相應的程序性規定，使得該制度在實際操作中出現偏差。筆者認為，以下實務問題殛待探討。
（一） 債權人對保全債權的必要性承擔舉證責任。
從〈〈合同法〉〉第73條的規定可看，行使代位權的“必要”沒有具體標準，只是原則性地規定“怠于行使到期債權”并“對債權人造成損害”。從理論上說，該“必要”是指債權人的到期債權已經存在不能實現的危險，不采取保全措施可能會使該危險變成事實上的損害。在實踐中，除了債務人履行遲延還同時具備以下情形之一的，可視為有行使代位權的必要：1、債務人的數個債權人其到期債權均未獲清償；2、債權人與債務人之間的債權債務關系已進入訴訟或仲裁程序，且通過訴訟保全未能保全到足以清償債務的資產；3、債務人未能履行生效的判決書、調解書或裁決書；4、債務人向該債權人或全體債權人明確表示無力清償部分或全部債權；5、有其他證據證明債務人已處于資不抵債的情形。
有數個債權人的到期債權未獲清償雖然有信用和償債資力兩方面的原因，但足以表明債權人的債權已處于危險狀態。雖然債權人代位權制度是為保全債務人資產，而不是為確保債務人主觀信用而設。但由于債權人代位權的行使不是直接從債務人的債務人處獲得清償，僅僅是對自己的債權加以保全，因而對“對債權人造成損害”從寬理解更符合債權人代位權制度的立法精神。
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